ATS, 25 de Octubre de 2004

La representación de Gas Natural Sdg. S.A. interpone recurso de súplica contra el auto de 13 de abril de 2004 por el que se declara la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gas Natural Sdg., S. A., contra la desestimación presunta de la petición formulada el 28 de noviembre de 2001 por la entidad demandante en orden al abono de las cantidades adeudadas en concepto de compensación por asistencia sanitaria durante los ejercicios 1999, 2000 y 2001, así como los intereses de demora correspondientes.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Sostenimiento de la competencia del Tribunal Supremo.

El Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, atribuye la competencia para la compensación por asistencia sanitaria a la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, pero no se reclama la compensación correspondiente al año 1998, sino los ejercicios de 1999, 2000 y 2001 y la Sala aprecia la ultraactividad del Real Decreto en materia de competencia en vía administrativa.

Según el fundamento jurídico primero del auto impugnado, «El hecho de que la petición se dirigiera al Consejo de Ministros no altera la distribución de la competencia para resolver la petición sobre abono de cantidades a título de compensación por asistencia sanitaria, atribuida expresamente por el ordenamiento, como se verá, al Ministerio de Sanidad y Consumo. Resulta indiferente que la recurrente considerara que para dicho abono podía resultar necesaria una norma de carácter reglamentario que habilitara los créditos correspondientes, y, consiguientemente, la intervención del Consejo de Ministros, pues las actuaciones necesarias para la ejecución de un acto administrativo no alteran la competencia del órgano al que se atribuye su resolución».

Este razonamiento infringe el inciso final de la disposición transitoria sexta de la Ley 16/1997, que establece que reglamentariamente se establecerán los procedimientos para hacer efectiva la compensación económica.

La potestad reglamentaria reside en el Gobierno (artículo 97 de la Constitución); en consecuencia, se aprobó el Real Decreto 1380/1999, para el pago de las cantidades correspondientes a 1998 y se atribuyó la competencia al Ministerio de Sanidad y Consumo.

En relación con los siguientes ejercicios el Consejo de Ministros no ha determinado ningún procedimiento reglamentario; por tanto, la reclamación debe dirigirse al Consejo de Ministros, en el que reside la fuente para desarrollar la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997.

El fundamento jurídico segundo del auto impugnado infringe el artículo 43.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El silencio positivo tiene naturaleza de acto administrativo (no de mera desestimación presunta).

Según el auto impugnado la competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de un recurso contencioso-administrativo viene determinada, entre otros factores, por la autoría del acto impugnado.

De admitirse tal presupuesto la Sala debió concluir que, como el órgano de procedencia del acto es el Consejo de Ministros, debe ser el Tribunal Supremo el competente (artículo 12.1 a] de la Ley Jurisdiccional). A continuación, el auto recurrido afirma que si el recurso se promueve contra la desestimación presunta el acto presunto debe atribuirse al órgano administrativo competente para resolver la cuestión planteada. Por tanto, se produce un error de hecho, pues la Sala olvida que el presente recurso contencioso-administrativo no se dirige contra una desestimación presunta, sino frente a la inactividad de la Administración por falta de ejecución del acto producido por silencio administrativo positivo.

Tras la reforma de la Ley 4/1999 nuestra Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común implanta la regla general del silencio positivo (artículo 43.2).

En el fundamento jurídico tercero de la demanda se sostenía que nos encontramos ante un silencio positivo respecto a la totalidad del petitum planteado en vía administrativa, pues no existe ninguna Ley o norma comunitaria europea que establezca el silencio negativo respecto de una petición amparada en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997.

Subsidiariamente, en la demanda se planteó también la hipótesis (que en principio no comparte la recurrente) del silencio negativo.

El argumento de la Sala de que si el recurso se interpone contra la desestimación presunta, el acto presunto debe atribuirse al órgano administrativo competente para resolver la cuestión planteada, pudiera ser incongruente, en la medida en que en no resuelve sobre la competencia jurisdiccional desde la perspectiva del petitum principal de la demanda, pues el silencio positivo nunca es desestimación presunta, sino que tiene naturaleza de acto.

Que el silencio positivo no es desestimación presunta (término empleado por el auto recurrido) puede parecer una obviedad, pero tiene su trascendencia, porque la naturaleza jurídica de uno y otro es diferente, según el artículo 43.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el silencio positivo es acto y el negativo sólo presunción.

Desde esta perspectiva la argumentación del auto recurrido no parece correcta; la Sala ha entendido que en caso de desestimación presunta debe entenderse que el acto no proviene del Consejo de Ministros, sino del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Mas como ni existe Ley ni norma comunitaria que así lo establezca, el silencio debe calificarse como positivo, de modo que existe acto y su autor es el Consejo de Ministros y la competencia corresponde al Tribunal Supremo.

Si la Sala es competente para conocer del acto por silencio positivo debe serlo también para conocer de la petición subsidiaria, para evitar la división de la continencia de la causa y por elementales razones de tutela judicial efectiva.

Pudiera parecer extraño que en una demanda se plantee como cuestión de fondo la alternativa del silencio administrativo positivo o negativo; ciertamente no es lo deseable, y para evitar esa situación el artículo 42.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la Administración informar a los interesados sobre el sentido del silencio al inicio del procedimiento administrativo.

En vía administrativa solicitamos la emisión de ese certificado, pero la Administración nos ha dejado en la más completa indefensión al no emitirlo.

Así las cosas, se nos abría como alternativa procesal solicitar la ejecución del acto o la inactividad de la Administración.

De solicitar la ejecución del acto debíamos proceder conforme al artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional, que nos lleva a un procedimiento abreviado en el que sólo puede discutirse la ejecución. Si la Administración entiende que el sentido del silencio es negativo y la Sala llegara también a la convicción de que el silencio tiene carácter negativo el procedimiento del artículo 29.2 no permite obtener un pronunciamiento de anulación del acto y de reconocimiento de situación jurídica individualizada.

Por este motivo se utilizó la vía del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional (inactividad), presentando un escrito de 23 de abril de 2002 dirigido al Consejo de Ministros.

Esta vía tiene la ventaja de que el error en la calificación del silencio carece de trascendencia. Si estamos ante un silencio positivo nuestro escrito de 23 de abril de 2002 tiene el valor de denuncia al amparo del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional, y si el silencio es negativo el referido escrito tiene el valor de recurso de reposición, por aplicación del artículo 110.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La Sala debe resolver su competencia jurisdiccional desde la hipótesis del petitum principal de la demanda (silencio positivo), siendo este silencio un verdadero acto sólo puede atribuirse al órgano al que se dirigió la petición (Consejo de Ministros), con lo que la competencia jurisdiccional corresponde al Tribunal Supremo.

La Administración demandada ha reconocido en vía administrativa la competencia del Consejo de Ministros.

La resolución del vocal asesor del Ministerio de la Presidencia de 31 de enero de 2002 demuestra que la Administración también está de acuerdo en que el acto proviene del Consejo de Ministros aunque lo base en una razón equivocada, pues no se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado-legislador.

No se inició un procedimiento de tal naturaleza, sino un procedimiento de abono de cantidades reconocidas por la Ley 66/1997; posiblemente la Administración calificó la petición como responsabilidad del Estado-legislador para verse favorecida por la prescripción de un año.

Lo que importa es que el acto proviene del Consejo de Ministros. Si se califica como petición de abono de cantidades y sus intereses legales, existe silencio positivo y, por tanto, acto emanado del Consejo de Ministros. Y si se califica como responsabilidad del Estado-legislador habrá desestimación presunta del Consejo de Ministros.

De estimarse que ha existido desestimación presunta, la competencia debe atribuirse a la Audiencia Nacional, no al Tribunal Superior de Justicia.

El auto impugnado entiende que hay una desestimación presunta. Admitiendo dicha desestimación, la recurrente presentó un escrito de 23 de abril de 2002 que debe calificarse como recurso de alzada a la ministra de Sanidad a la luz del artículo 110.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La ministra de Sanidad no respondió; por tanto, el silencio debe calificarse como positivo, dado el contenido del artículo 43.2 párrafo 2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En tal caso, la ministra habría rectificado el criterio del subsecretario, con lo que la competencia jurisdiccional correspondería a la Audiencia Nacional en aplicación del artículo 11.1 b) de la Ley Jurisdiccional. Termina solicitando que se dicte nuevo auto que anule el recurrido y declare que la competencia para conocer del presente recurso corresponde al Tribunal Supremo. Subsidiariamente, que corresponde a la Audiencia Nacional, ante el silencio positivo de la ministra de Sanidad que rectifica el acto inicial del subsecretario adoptado por silencio negativo.

Por providencia de 4 de mayo de 2004 se dio traslado del recurso de súplica al abogado del Estado en la representación que le es propia para que en el plazo de tres días pueda impugnarlo.

El abogado del Estado en la representación que le es propia, en el trámite concedido formula en síntesis las siguientes alegaciones:

En el folio 10 del recurso de súplica se dice literalmente «tanto mi representada como la Administración entienden que la competente para resolver es el Consejo de Ministros», pero en ningún momento ni la Administración ni esta representación ha admitido que la competencia corresponda al Consejo de Ministros.

El recurso de súplica plantea una petición de resolución sobre el fondo; su argumentación es una repetición de la demanda, por tanto, ninguna relación guarda con la competencia o no del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional o Tribunal Superior de Justicia de Madrid y procede la desestimación del recurso de súplica.

La argumentación del recurso de súplica es puramente teórica estableciendo una nueva doctrina sobre la existencia o no del silencio positivo y sus consecuencias.

Para la compensación de 1988 se reconoce que la competencia se atribuyó a la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo; es contradictorio que, tratándose de la misma causa de pedir y de los mismos conceptos jurídicos y económicos se pretenda ahora que la referida Subsecretaría no es competente para resolver las compensaciones de los años 1999, 2000 y 2001.

La única conclusión posible es que la competencia para resolver las reclamaciones de los años 1999, 2000 y 2001 corresponda a quien ha resuelto la petición de 1998.

En el recurso se solicita, con carácter subsidiario, que la competencia sea de la Audiencia Nacional, criterio que coincide con el que manteníamos en el escrito de contestación a la demanda, pero decae ante el auto de 13 de abril de 2004; pero si la Sala estima el recurso de súplica en cuanto a esta segunda petición, esta representación acepta que se remitan las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

El Ministerio Fiscal en la audiencia concedida manifiesta que al tratarse de un acto que emana de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo que es un órgano de la Administración General del Estado cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico es inferior al de Ministro o Secretario de Estado, la competencia para conocer de su impugnación corresponde al Tribunal Superior de Justicia, según el artículo 10 de la Ley Jurisdiccional, por tanto, procede la desestimación del recurso de súplica interpuesto confirmando el auto recurrido en todos sus extremos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos de la Sala

La representación procesal de Gas Natural Sdg. S.A. interpone recurso de súplica contra el auto de 13 de abril de 2004 por el que se declara la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la petición formulada el 28 de noviembre de 2001 por la entidad demandante en orden al abono de las cantidades adeudadas en concepto de compensación por asistencia sanitaria durante los ejercicios 1999, 2000 y 2001, así como los intereses de demora correspondientes, pues se ha estimado que la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En el recurso de súplica se alega, en síntesis, que, como el titular de la potestad reglamentaria es el Consejo de Ministros, a él se dirige la petición, pero no existe desestimación presunta, pues el silencio en este caso es positivo y, por tanto, la competencia corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo. En definitiva, como pone de manifiesto el abogado del Estado en su escrito impugnando el recurso de súplica, se reiteran los argumentos del escrito de demanda y las alegaciones formuladas al evacuar el traslado concedido antes de decidir acerca de la competencia y se termina con la súplica de que se anule el auto recurrido y se declare competente esta Sala del Tribunal Supremo para conocer el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, con carácter subsidiario, se estime que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional ante el silencio positivo de la Ministra de Sanidad que rectifica el acto inicial del Subsecretario adoptado por silencio negativo.

La competencia jurisdiccional para conocer de una acción frente a las Administraciones Públicas no puede venir condicionada por el órgano a quien se haya dirigido la petición o reclamación, teniendo en cuenta que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece en su artículo 43.3, párrafo segundo, que la desestimación por silencio administrativo, a diferencia de la estimación por silencio, tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

Como dijimos en el auto objeto del presente recurso, el hecho de que la petición se dirigiera al Consejo de Ministros no altera la distribución de la competencia para resolver la petición sobre abono de cantidades a título de compensación por asistencia sanitaria, atribuida expresamente por el ordenamiento al Ministerio de Sanidad y Consumo. Resulta indiferente que la recurrente considerara que para dicho abono podía resultar necesaria una norma de carácter reglamentario que habilitara los créditos correspondientes, y, consiguientemente, la intervención del Consejo de Ministros, pues las actuaciones necesarias para la ejecución de un acto administrativo no alteran la competencia del órgano al que se atribuye su resolución.

A estas consideraciones básicas nada añade en su recurso de súplica la parte recurrente que pueda mover esta Sala a cambiar el criterio sentado, como se desprende de las siguientes argumentaciones:

1. Resulta evidente que el principio de perpetuación de la competencia, que, al margen de su rango histórico, es inmanente a la naturaleza de las instituciones, aconseja entender, como hizo el auto recurrido, que la fijación de la competencia en el subsecretario del Ministerio para abonar las compensaciones con cargo al año 1998 debía entenderse prorrogada, a falta de norma expresa posterior, a los años sucesivos; y resultaría absurdo suponer que dicha competencia podía ser modificada por la parte recurrente dirigiendo la solicitud a uno u otro órgano o que la competencia para dictar resolución debía entenderse devuelta al órgano competente para regular la materia, como parece suponer la parte recurrente, pues la competencia de los órganos de la Administración pública sobre los que se proyecta la potestad reglamentaria no corresponde originaria ni residualmente al titular de ésta, sino que, en caso de laguna, debe reconocerse en favor del órgano a quien deba atribuirse en función de las normas y principios generales del ordenamiento al margen de la competencia para regularla o modificarla.

2. La posibilidad de que la petición hubiera sido estimada por silencio positivo o de que se tratase de un supuesto de inactividad de la Administración (cuestión que sólo puede resolverse al analizar el fondo del recurso) no altera la conclusión establecida sobre la competencia. El órgano autor de un acto hipotéticamente dictado en virtud de silencio positivo es igualmente aquél a quien corresponde según el ordenamiento jurídico la competencia para dictarlo, e igual sucede en el caso de inactividad, sea cualquiera el órgano de la Administración al que se haya dirigido la petición que desencadenó el procedimiento o la reclamación por su inactividad, pues la competencia de los órganos administrativos no puede quedar al arbitrio de los administrados, como demuestra el hecho de que el órgano al que se dirige una petición, si se considera incompetente, debe, según las normas básicas de procedimiento administrativo, remitirlo al órgano competente para su resolución.

3. La argumentación según la cual uno de los escritos de la recurrente comportaría un recurso de alzada dirigido a la ministra no tiene valor para modificar la conclusión sobre la competencia de la Subsecretaría obtenida por esta Sala, puesto que el escrito de 23 de abril de 2002 no es un recurso de alzada dirigido a la ministra, ni puede ser considerado como tal, sino un escrito dirigido al Consejo de Ministros en el que, partiendo de que la petición inicial había sido estimada por silencio administrativo positivo, se procedía a la reclamación de la liquidación y pago de las cantidades que se consideraban adeudadas a la recurrente en concepto de compensaciones económicas por asistencia sanitaria correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001, así como de los intereses de demora resultantes del retraso como paso previo a la interposición de recurso contencioso- administrativo.

La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-Administrativo no es prorrogable y debe ser apreciada de oficio, como establece el artículo 7.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, por consiguiente, esta Sala del Tribunal Supremo debe declararse incompetente para conocer del presente recurso contencioso- administrativo y remitir las actuaciones a la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según el auto recurrido que se confirma íntegramente.

No se aprecian circunstancias que aconsejen una imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación así como el artículo 79.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de julio.LA SALA ACUERDA:

Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Gas Natural Sdg. S.A., contra el auto, de 13 de abril de 2004, dictado en el recurso contencioso-administrativo numero 180/2002, que se confirma íntegramente, debiendo estarse a lo que en él se ordena.

No ha lugar a la imposición de costas.

Este auto es firme y contra él no cabe recurso ordinario alguno.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.