La comparación entre fenómenos globales y tradiciones jurídicas: ¿hacia el pluralismo metodológico?
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Páginas | 153-177 |
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Los problemas ligados a la evolución de fenómenos de carácter global no afectan solo al mundo de la economía, sino que inciden en sectores hete-
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rogéneos, entre ellos el jurídico424. Siguiendo la estructura de este volumen, es casi obligado preguntarse qué papel puede jugar la comparación jurídica para comprender fenómenos complejos en la que ha sido definida "la edad de la globalización"425. Al definir el significado de este concepto -que evoca la tendencia de distintos sujetos a operar en una dimensión mundial, superando las fronteras de cada Estado- es oportuno considerar, en primer lugar que, en el campo del Derecho, éste puede asumir distintos significados según el ámbito específico en el que se utilice426.
La tendencia al uso indiscriminado del término introduce, sin embargo, márgenes de incerteza y posible confusión conceptual con la proliferación de libros, artículos científicos, disciplinas académicas, programas de investigación que tienen en común la intersección "Derecho global"427.
Al respecto, se debe deshacer el mito de que este fenómeno pueda considerarse el producto del papel hegemónico de la cultura occidental, un producto de la LLWesternisation" o de la ÍCAmericanisation428, o del desarrollo geométrico de Internet y de la tecnología de las comunicaciones. Como ha observado Glenn, no estamos en presencia de un único fenómeno, sino de diferentes globaliza-ciones, por ejemplo, mediante formas de islamización o de orientalización429. Aunque la "materialización del Imperio" -por utilizar la célebre expresión de Hardt y Negri- ante nuestros ojos430 produce movimientos opuestos, la intensificación de relaciones sociales mundiales que conectan entre sí localidades muy distantes, puede producir como efecto principal que eventos locales sean modelados por fenómenos que se verifican a muchos kilómetros de distancia y viceversa431. Esta perspectiva comporta formas de cooperación y colaboración entre distintos sujetos, incluidos los no estatales (Non-State Actors) para la solución de problemas de carácter transnacional y hace mayormente visible el fenómeno de la globalización del Derecho. En el espacio jurídico global existe una intensa demandda de reglas globales, de mecanismos de circulación
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de modelos, de justicia y de una govemanee432. No existe una definición compartida de "Derecho global" o de términos funcionalmente equivalentes. Se ha definido como «el Derecho que regula acciones o eventos que trascienden las fronteras nacionales»433 o bien como «un subconjunto especialmente cualificado del Derecho transnacional», que incluye todo «practical endorsement of, or commitment to, the universal or otherwise global-in-general warrant of some laws or some dimensions of law»434.
A la definición no compartida se añaden algunos problemas que la literatura científica no consigue resolver como, por ejemplo, ¿quién determina el contenido del Derecho global? ¿Cuáles son los tribunales que sancionan las violaciones del Derecho global? ¿Sobre qué fundamentos podría constituir el Derecho global un conjunto de reglas vinculantes de carácter internacional? ¿Qué es lo que podría convertir el Derecho global en un sistema jurídico autónomo?435.
Para los estudiosos del Derecho podría por tanto no ser fácil adecuarse, incluso en el plano definitorio, a una idea de globalización, que tenga en cuenta, por una parte, distintos planos de análisis -como podría serlo el local, regional, nacional o internacional- y, por otra, la necesidad de considerar que las interrelaciones entre actores globales se caracterizan por su «extensión [...], intensidad, velocidad e impacto»436.
Según Michaels, estos factores relaciónales inciden en el desarrollo del Derecho contemporáneo y, de manera especial, en el fenómeno que ha sido definido "el Derecho más allá del Estado"437. La globalización plantea, inevitablemente, desafíos interdisciplinares, y, desde este punto de vista, muchos análisis jurídicos son sorprendentemente carentes, o bien de carácter puramente doctrinal, resultando más bien de dicha idea de relación o cooperación «una simple idea de internacionalización que influencia de algún modo la ley»438. El antiguo dualismo westfaliano entre los términos de "nacional" e "inter-
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nacional" parece hoy superado y los procesos de globalización constituyen como ya se ha subrayado, «algo más que una simple expansión de la influencia occidental que se enfrenta a formas locales y particulares de resistencia»439.
La complejidad del fenómeno no puede ciertamente simplificarse en una contraposición entre las diferentes tradiciones jurídicas, teniendo en cuenta que «cada una de las tradiciones mayores [...] tiene dentro de sí todo el potencial necesario para globalizarse y ser empleada con finalidades de dominio, así como para suprimir con múltiples medios la opinión divergente»440. Las evoluciones que pueden derivarse de fenómenos de carácter global pueden aumentar de manera exponencial «la complejidad y el alcance de las interacciones sistémicas y la importancia de comprender su funcionamiento, [...] así como el impacto de los desarrollos que de ellos se derivan» tanto a nivel global como regional441.
Estos procesos pueden ser independientes entre sí y, en consecuencia, el estudio comparado del Derecho necesita orientarse también hacia contextos culturales concretos442, de los que pueden surgir procesos de circulación de reglas y soluciones, bottom-up que, empezando desde abajo, se difundan posteriormente en contextos transnacionales o globales. Desde este punto de vista, el surgimiento de nuevas esferas de normatividad diferentes de los sistemas de fuentes estatales y de actores privados en el ámbito jurídico internacional representa una extraordinaria oportunidad de estudio e investigación para los comparatistas443. ¿De qué modo inciden estos procesos incidan en cada disciplina jurídica a nivel global? Veamos sintéticamente las perspectivas del Derecho constitucional y administrativo.
Las incertezas hasta aquí señaladas sobre la globalización están presentes también en el debate sobre el "constitucionalismo global" y sobre la "interna-cionalización del Derecho constitucional". Todos recordamos que en la base
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del constitucionalismo moderno está la teoría de la separación de poderes, esculpida en el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se dice que «Toda sociedad en la cual la garantía de Derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución». Si proyectamos este principio, que ha caracterizado los procesos constituyentes de los Estados, desde los ordenamientos nacionales hacia un espacio jurídico global, la primera pregunta que se nos plantea es si en este espacio podemos encontrar modelos similares a los prototipos de los poderes, entendidos en sentido clásico, que han dado vida al principio de separación -el poder legislativo, el judicial y el ejecutivo- y en qué medida se puedan considerar presentes en este espacio otros elementos estructurales de alguna forma de Constitución, además de los Estados. De manera análoga, cabe interrogarse si puede nacer en un espacio jurídico global un constitucionalismo sin una Constitución.
Estos tres poderes se han desarrollado, si bien en diferente medida en el orden jurídico global. Reglas jurídicas producidas por poderes normativos (o paranormativos) existen y atraviesan el espacio jurídico global, poniendo en cuestión las construcciones doctrinales que ven en el país destinatario de dichas reglas el sujeto autorizado a producir fuentes legales para su introducción. Junto al Derecho de los tratados internacionales o al consuetudinario, existen normas no derivadas de acuerdos, sino producidos por autoridades dotadas de poderes normativos. Estas normas están dirigidas no solo a los poderes públicos, sino también a la sociedad civil dentro de los estados, como asimismo a los seguidores de una determinada religión.
Respecto al problema de las relaciones entre constitucionalismo nacional y global, las posiciones expresadas por la doctrina son muy diferentes, aunque el debate se plantea especialmente dentro del pensamiento político liberal-democrático. El constitucionalismo "más allá de los Estados" puede implicar en efecto dos factores diferentes: el primero viene dado por la existencia de los problemas constitucionales que tienen origen fuera de las fronteras de un Estado-Nación en procesos políticos transnacionales, mientras el segundo se refiere a la presencia de actores que operan fuera del espacio político de las instituciones, en sectores "privados" de la sociedad global444.
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Basta pensar en sujetos como las grandes multinacionales o bien en la World Trade Organisation (WTO). Este fenómeno ha sido también definido como el conjunto de «actos y acontecimientos de naturaleza política, tecnológica y ambiental en otras partes del mundo que resuenan directamente en el patrimonio de los bienes constitucionales locales, de los bienes de los que se ocupan las constituciones nacionales locales445
Se trata de un fenómeno de "conexión causal" por el cual estos actos y acontecimientos ignoran las fronteras de los Estados, de la sociedad, de las naciones y de las organizaciones...
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