El comiso como consecuencia del delito

AutorJosé Antonio Martínez Rodríguez
Cargo del AutorAbogado y Doctor en Derecho
Páginas353-363

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Tras la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, se ha establecido en el artículo 319.3 del CP que «en todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar»895.

Respecto de los delitos urbanísticos se señala896que esta medida, junto a la multa proporcional al beneficio, si se adoptan las medidas necesarias para

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su implementación, podrá representar un eficacísimo instrumento de lucha contra esta modalidad criminal.

En nuestra opinión, la reforma operada por la LO 5/2010, en lo referente al decomiso prevenido en el art. 319.3 del CP es redundante e innecesaria, dado que tal institución jurídica ya estaba establecida en los artículos 127897y 128 CP.

El comiso, también llamado confiscación o decomiso, tiene como fin la privación definitiva de un bien o derecho originado por un hecho antijurídico, que pasaría a formar parte de la titularidad del Estado. En este mismo sentido se ha señalado898respecto de los efectos del decomiso que, por aplicación analógica del art. 374 CP899, procederá la incorporación de su contenido al patrimonio del Estado, sin que pueda ser aplicable a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales. Además, al establecerse «cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar» se entiende que, si los beneficios económicos se han transformado en bienes inmuebles, éstos se incorporarán al patrimonio del Estado directamente o previa su enajenación.

Se ha sostenido900desde la perspectiva político-criminal que la previsión del comiso podría obedecer al «propósito de cubrir un concreto ámbito en el que es inaplicable la medida de demolición». Así, el comiso en materia de delitos del art. 319 CP se dirigiría a aquellos supuestos en que no sea posible aplicar la demolición porque, una vez condenado el delito, de él derive una obra que finalmente es legalizada. Con un razonamiento parecido se

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entiende901que en caso de que el juez penal no ordene la demolición deberá ordenar el comiso, que abarcará los efectos y ganancias del delito, incluso la propia construcción o edificación.

Tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, se han ampliado las modalidades del comiso902, con la aparición de un segundo párrafo en el apartado primero del art. 127 del CP, que establece: «El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas»903.

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De igual modo en los casos en que la Ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias proveniente del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar conforme dispone el apartado 2º del art. 127 CP904. Este comiso no se regula con carácter imperativo, sino que será potestativo, y además nunca alcanzará a las faltas. En el apartado 3º del art. 127 se establece que si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición. Asimismo en el apartado 4º del mismo precepto se dispone la posibilidad de acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad penal o por haberse extinguido esta, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita, como puede suceder en los casos de la muerte del acusado antes de ser enjuiciado o si el delito ha prescrito, es decir en estos supuestos se podría acudir al comiso.

Sobre el particular se ha manifestado905que la opción por el comiso tiene adicionales ventajas político-criminales, pues no rige el plazo de prescripción del delito ni de la pena, tal como establece el art. 127.4 del CP (el juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se impongan pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita). Por ello, aun en el supuesto de que cupiese eludir la sanción por vía de la

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prescripción, con la regulación vigente cabe ordenar el comiso de los efectos y ganancias del delito.

Y en el apartado último y 5º del mismo precepto se alude al destino que se dará a los bienes o derechos que sean decomisados, pues los mismos se venderán si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado, salvo que la propia Ley no prevea otra cosa, como suele ocurrir en los delitos de blanqueo de capitales, pero en caso contrario, si no son de lícito comercio, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

1. El comiso en el art 319.3 del Código Penal

En nuestra opinión la inclusión de la institución del comiso en el art. 319.3 CP, por la L.O. 5/2010906, huelga por innecesaria, dado que el comiso ya se encuentra regulado de forma genérica en los artículos 127 y 128 de nuestro texto punitivo. En este mismo sentido se ha entendido907que la referencia al comiso en el art. 319.3 del CP carece de fundamento y es innecesaria, dado que se limita a reproducir el régimen general en materia de comiso expuesto en el art. 127 CP. Parece ser que se trata de un recordatorio para jueces y fiscales, pues no ha de olvidarse que tradicionalmente el delito que nos ocupa no conlleva repercusiones económicas, cuando la práctica forense nos enseña los notables beneficios que en un tiempo no muy lejano deparaba la actividad constructiva.

En parecidos términos se ha señalado908que, tras la reforma de 2010, el art. 319.3 establece que los jueces o tribunales deben disponer (obligatoriamente) el comiso de las ganancias del delito, previsión ésta innecesaria porque ya se encuentra regulada de un modo general en el art. 127. Sin embargo,

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es de considerar909que, en referencia a las ganancias provenientes del delito, la LO 5/2010 no la ha planteado como disyuntiva, sino de forma cumulativa, ya no se trata de demolición o comiso, sino de demolición y comiso.

No obstante, se ha sostenido910, en referencia a la inclusión del comiso por la LO 5/2010, que hubiese tenido sentido incorporar el decomiso del objeto material del delito, que como es sabido, no se encuentra incluido en el art. 127 y, por tanto con carácter general, no es decomisable. En efecto, cuando el legislador quiere que se decomisen los objetos materiales de los delitos, lo señala expresamente en la parte especial.

Del 319.3 del CP cabe deducir que el comiso será de los propios beneficios obtenidos del ilícito penal, debiéndose confiscar el dinero proveniente de la venta de la edificación ilegal, así como los bienes muebles o inmuebles que se hayan comprado con el dinero de las ventas911. A tenor del art. 127.1 del CP, también se deberá decomisar todos los bienes, medios o instrumentos que hayan servido para preparar y ejecutar las actuaciones delictivas, como pueden ser las maquinarias, incluyendo hormigoneras, vehículos de transportes, así como los materiales de construcción (cemento, ladrillos, azulejos, yesos, etc.).

La institución del comiso es independiente de terceros de buena fe y la existencia de éstos no obsta a la confiscación del beneficio de la conducta ilícita. La aplicación del comiso debería912tratar de orientarse a los casos advertidos en sede judicial y por la doctrina penal; esto es, supuestos de obras derivadas de la comisión de algunos de los delitos del art. 319 (apdos 1º o 2º CP), y que tras la correspondiente sentencia de condena, resultan legalizadas ex post por algún cambio en el planeamiento llevado a cabo por la Administración. En nuestra opinión, para que surta efecto el comiso ha de...

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