La comisión por omisión como problema dogmático
| Autor | María Ángeles Cuadrado Ruiz |
| Cargo | Profesora Dra. del Departamento de Derecho penal y procesal de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 387-456 |
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La fundamentación y los límites de los delitos de comisión por omisión han estado tanto antes como ahora poco claros. A principios del siglo XX y, sobre todo, durante los años veinte y treinta surge un verdadero interés por el tema. Es entonces cuando, fundamentalmente en Alemania, comienzan a tratarse de forma monográfica estos delitos 1 que representan la figura más problemática de los delitosPage 388 de omisión 2 y, que se han convertido, sin embargo, en una forma general de imputación 3.
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La comisión por omisión aparece como un tipo de omisión penal derivada de la existencia de una base funcional específica y, por tanto, realizables sólo por un determinado grupo de sujetos. Además, son omisiones graves puesto que han de mostrar su equivalencia con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado no evitado se impute a la no realización de la acción indicada. Uno de los principales problemas de estos delitos se deriva, precisamente, de que la identidad con el comportamiento activo no aparece descrita en los tipos penales expresamente, sino que tal equivalencia ha de establecerse en el marco de normas prohibitivas de descripción positiva, que se refieren, a primera vista, sólo a comportamientos activos 4.
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En los últimos años el problema ha sido revisado por las recientes aportaciones de la doctrina y jurisprudencia alemanas, que proporcionan elementos nuevos. En concreto me refiero al normati-vismo de Jakobs 5 y Frisch 6, desarrollado ampliamente porPage 389 Freund 7 -discípulo de Frisch- para los delitos de omisión y por el pragmatismo de la jurisprudencia, que culmina en la sentencia alemana 8 de los pulverizadores para artículos de piel, en cierto modo paralela al caso español del aceite de colza 9.
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El Derecho penal no puede cumplir la tarea propia de proteger los bienes jurídicos estableciendo sólo normas prohibitivas 10 -se comete el delito al hacer lo que está prohibido- 11, sino que también comprende, aunque en menor medida, normas imperativas 12 que ordenan acciones, estableciendo un sentido dinámico y de cambio, cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos 13 para tales bienes jurídicos.
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La infracción de la norma prohibitiva da lugar a los delitos de comisión, mientras que la infracción de la norma imperativa o de mandato constituye una omisión. La norma prohibitiva se obedece mediante la omisión de la acción prohibida y la norma preceptiva o de mandato mediante la ejecución de la acción prescrita 14. Sin embargo, la distinción entre hacer y omitir no resulta siempre fácil, muchas veces dependerá de la formulación que se haya utilizado, por lo que hay que tener siempre en cuenta la descripción del tipo penal 15. Y en definitiva, se podría decir que la mencionada distin-Page 390ción coincide con la diferenciación tan extendida entre causalidad (acción) y la no causalidad (omisión) del comportamiento 16.
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Sin embargo, determinados resultados prohibidos, pueden darse en determinadas ocasiones tanto por una acción como por una omisión. Entonces, actuar y omitir equivalen expresamente. Tal equiparación puede mencionarla específicamente la Parte Especial mediante una conducta alternativa o determinarse mediante la transformación que complementa un supuesto de la Parte General, conforme al cual, los delitos comisivos pueden completarse con una variante omisiva cuando al tipo del delito pertenece un resultado 17. Esta es la función que viene a cumplir el artículo 11 del Código penal, al que aludiremos después.
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En el delito de comisión por omisión, el resultado que acontece viene descrito en una norma prohibitiva, en la que no se menciona expresamente el comportamiento omisivo 18. La ley sólo regula el resultado del delito de comisión por lo que se hace necesario completar previamente el tipo con ayuda de una cláusula o principio general. La fundamentación del delito de comisión por omisión como un mandato que impone actuar la tiene que realizar, además de la Ley, en parte, la dogmática en cada supuesto concreto para determinar cuando tal resultado típico se entenderá cometido por omisión. El mandato omitido tendrá que complementarse, pues la omisión de una acción sólo es típica cuando tal acción viene descrita en la norma prohibitiva 19. El sujeto habrá de llevar a cabo imperativamente una acción positiva, destinada a neutralizar el peligro y, por consiguiente, a evitar la lesión de los bienes jurídicos 20. La omisión que integra la comisión por omisión, en sí misma no existe, si no es teniendo como referencia una acción determinada que no se realizó 21.
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Se entiende, por tanto, por omisión la no realización de una acción 22 cuando existe la posibilidad concreta de reali-Page 391 zarla 23. Quien deja que las cosas sigan su curso y no usa la posibilidad de una intervención, «omite» algo. Pero omitir no significa «no hacer nada» pasivamente, sino no realizar determinada actividad jurídicamente exigida 24, o realizar una conducta distinta a la esperada o prevista 25. De esta manera, el sujeto activo garantiza el dominio del proceso causal peligroso para el bien jurídico, para la vida, la salud, etc., de las personas. Tal sujeto está predispuesto a controlar la situación material que conllevaría la producción del resultado. Por ello, la consideración de la acción esperada como medio de disminución del peligro y evitación de la lesión al bien jurídico pone claramente de manifiesto la perspectiva teleológica de la comisión por omisión: la protección de bienes jurídicos 26. Precisamente, los nuevos ámbitos de criminalización del Derecho penal moderno (responsabilidad penal por el producto, delitos ecológicos y económicos) se caracterizan porque la amenaza penal tiende a reforzar el cumplimiento de normas (a veces administrativas, civiles, mercantiles, internacionales...) que imponen obligaciones de omitir y deberes de hacer 27, que si se incumplen pueden ocasionar responsabilidad en comisión por omisión. De lo que se trata es, pues, de establecer los límites de la comisión por omisión frente a los delitos comisivos, por un lado y frente a la omisión pura, por otro.
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El primer problema que surgió al plantearse la posibilidad de la comisión por omisión de forma paralela al delito de comisión fue elPage 392 de la relación de causalidad en los primeros. La ciencia del Derecho penal, en su afán por encontrar el quid causal del resultado típico, pretendió construir el delito de comisión por omisión de forma semejante al delito de comisión 28.
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Las teorías causales tradicionales 29, sólo con enormes inconvenientes podían ser trasladadas a este terreno. Ante tal fracaso se trató de aportar soluciones más convincentes: sustituyendo la experiencia de la causalidad objetiva por una mera causalidad hipotética, bastando entonces, para los delitos de comisión por omisión, la afirmación de que si el autor se hubiera comportado debidamente, habría tenido la posibilidad fáctica de evitar el resultado 30. Sin embargo, pensar en que el resultado hubiera o no acaecido dependiendo de que se hubiese o no intervenido es entrar en un ámbito de inseguridades y abstracciones inapropiadas para calificar o no de «jurídicamente correcto» un comportamiento. Ante estas situaciones se optaba por resolver el problema causal por analogía: como los supuestos de comisión por omisión eran tipos no escritos, ajenos al tipo legal que sólo expresaría el injusto de la comisión activa, la infracción del mandato de evitación del resultado típico por el sujeto garante tampoco aparecía en el tipo escrito, concurriendo una simple equivalencia en cuanto al merecimiento de pena con las conductas activas. Pero esta solución entrañaba el inconveniente de emplear la analogía in malam partem 31. Por todo ello, ya Von Liszt, indicó que la causalidad, la «capacidad causal» de la omisión, no tenía que ser la cuestión fundamental de la misma y había que independizarla de ésta 32.
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Todo ello ha supuesto una pérdida progresiva de significado del momento causal, dándose entrada a elementos normativos y valorativos, para desembocar en el concepto actual de comisión por omisión. Estos criterios han de desenvolverse dentro del marco legislativo, es decir, dentro de la descripción del tipo delictivo. La crisis de la causalidad no es, desde luego, exclusiva del ámbito de la comisión por omisión. La vieja idea de que causación equivale aPage 393 tipicidad experimenta en la doctrina actual importantes limitaciones: se habla, por el contrario, de un empobrecimiento del plano fáctico (descriptivo) y de una intensificación del plano valorativo (normativo) del delito. La moderna Filosofía de la Ciencia ve en la causalidad, no ya tanto una producción lineal, efectiva, de resultados, como una correlación probabilística. Esta crisis de la causalidad, visible en la tradicional fórmula de la conditio sitie qua non, permite a la vez observar que la fundamentación de la responsabilidad penal, no sólo en el delito de comisión por omisión, sino también en el de acción, es menos causal que valorativa, por eso, el concepto de imputación objetiva se ha convertido hoy en el...
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