Delitos cometidos por motivos discriminatorios: Una aproximación desde los criterios de legitimación de la pena

AutorJacobo Dopico Gómez-Aller
CargoDoctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid
Páginas143-176

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I Introducción

En las últimas décadas, las Leyes penales de los países de nuestro entorno cultural y político han ido prestando una atención creciente al fenómeno de la delincuencia xenófoba. Entre las figuras delictivas que esta legislación penal antidiscriminatoria ha introducido, destaca la de la circunstancia agravante de "motivación discriminatoria". Esta clase de normas penales, originaria del Derecho Penal anglosajón 12, ha encontrado acogida en la moderna legislación española.

Articulo 22 CP: "Son circunstancias agravantes: [...] 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, Page 144 raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca" 3.

La doctrina penal española ha acogido la introducción de esta agravante con una actitud dividida. Por una parte, saludando la llegada de una respuesta sancionadora específica y cualificada a unos actos delictivos que -con razón- son sentidos como cualitativamente más dañinos; por otra, mostrando su incomodidad -cuando no su abierta oposición. ante una norma que parece vincular ese plus sancionador con circunstancias pertenecientes al fuero interno de la persona -"motivos"- y que, en consecuencia, fundamenta una sanción (adicional) con un expediente propio del Derecho Penal de autor. Este último extremo lleva a algunos autores a dudar de la constitucionalidad del precepto.

En las próximas paginas se analizara la acogida que ha tenido esta regulación en la doctrina española, la valoración que esta ha hecho de una norma tan polémica, y las posibilidades de una interpretación compatible con el Derecho Penal del hecho.

II Las interpretaciones doctrinales del articulo 22.4ª
l Interpretaciones subjetivistas

Es mayoritaria en la doctrina española la línea que considera la agravante del artículo 22.4 como de naturaleza subjetiva o preponderantemente subjetiva 4 (y en ocasiones, precisamente por ello, manifiesta sus dudas acerca de su constitucionalidad) 5. Mas no (o no Page 145 sólo) subjetiva en el sentido del régimen de comunicabilidad de las circunstancias 6, sino por establecer la ratio de la agravación del artículo 22.4.ª en que la comisión del delito venga determinada por determinados procesos psíquicos o internos del sujeto. Con frecuencia se afirma que en esta circunstancia se plasma un "incremento de la culpabilidad" o del "reproche culpabilístico" 7; sin embargo, existen también autores que, manteniendo la caracterización preponderantemente subjetiva de la agravante, consideran que responde a un incremento del injusto subjetivo 8.

En este sentido, la doctrina ha fundamentado el desvalor adicional de la conducta en el móvil que lleva al autor a actuar, debido a su carácter abyecto o particularmente indeseable 9, o por ser rechazados desde el punto de vista político-criminal 10; se ha hablado también de una "característica de la actitud espiritual o racional del sujeto" 11, que forma parte de su ánimo 12 o fuero interno 13. Page 146 Se ha aducido también que tal agravación es una respuesta a una manifestación de "los más bajos y primitivos instintos de desprecio al ser humano y a los derechos fundamentales de la persona" y de "una ideología que es determinante en su decisión de lesionar los bienes jurídicos de sus víctimas" 14.

2. Critica a las interpretaciones subjetivistas
A) Problemas conceptuales y probatorios

Ninguna de las obras citadas aboga, ciertamente, por la sanción del mero hecho de albergar o manifestar ideas racistas. Sin embargo, esta corriente doctrinal tan sólo explica la diferencia de pena entre un delito en el que concurra dicha agravante y otro en la que no concurra porque quien comete el primero ha albergado en el momento de su ejecución un impulso que lo motiva a delinquir: el odio al otro por ser otro, por su otredad.

La doctrina ya había destacado con anterioridad la inadecuación del concepto de motivo o motivación para fundamentar juicios de responsabilidad penal, tanto por su indeterminación conceptual como por la imposibilidad de prueba 15. Así, destacan como principales inconvenientes "quizá insolubles" 16 la imposibilidad de distinguir netamente entre motivaciones conscientes e inconscientes 17 (y la inadecuación de incrementar una sanción por estas últimas); la dificultad de determinar que motivaciones han sido suficientemente relevantes; dificultad a la que se añade el que las motivaciones se suceden motivándose las unas a las otras, obligando a quien las investigue a un "retorno sucesivo de motivos más próximos a más remotos" 18. A estas objeciones se han intentado oponer soluciones poco practicables, como la que pasa por dilucidar la motivación predominante 19, Page 147 o la que atribuye relevancia a estos efectos a la que haya sido inmediatamente anterior, en sentido temporal, al dolo o a la determinación delictiva 20.

Para establecer distinciones tan netas dentro de la maraña de motivaciones con la que se pretende explicar la conducta de una persona es necesario poder analizarla de un modo racional. Posiblemente, si hablamos de "motivaciones predominantes" (es decir, de un rango entre los motivos que determinan a alguien a una conducta), nos hallemos bien ante una reconstrucción secuencial y racionalizada del proceso de motivación (es decir: una simplificación falseadora del verdadero y complejo proceso); o bien ante una identificación de los motivos con los elementos de tendencia trascendente (como el elemento subjetivo especifico de la tentativa inacabada 21, es decir, con el "dolo" de hacer algo después). Esta tendencia trascendente o animus es bastante más accesible al observador y practicable en un proceso (pronosticando que pretendía hacer alguien después de realizar un determinado comportamiento, con base en este último). Sin embargo, es claramente inadecuado para la interpretación de este precepto, que no se remite, como el ánimo de lucro u otros animi, a una conducta futura, sino tan solo a los determinantes ideológicos de un determinado comportamiento.

Si, por el contrario, se entendiese que la mera presencia de una motivación de carácter xenófobo en la comisión de un delito, aun siendo de escasísima relevancia en el proceso motivacional, determinar la aplicación de la agravante, quizá se eliminase un problema interpretativo, pero al intolerable coste de crear una norma que no se compadece en absoluto con la intención del legislador y, además, intolerablemente punitivista 22. No obstante, y con todo, no es este el principal problema de los planteamientos subjetivos, como veremos más adelante.

B) Consecuencias político-criminalmente indeseables de esta interpretación

A los problemas interpretativos y epistemológicos expuestos hasta ahora han de sumarse ciertos efectos totalmente indeseables que una Page 148 interpretación subjetivizante del artículo 22.4.ª traería consigo. Así, no cabría aplicar esta agravante a quien realizase ataques racistas por encargo, ya fuese remunerado o no 23. En estos supuestos, como la "motivación xenófoba" tan sólo se encuentra presente en quien realiza el encargo, y no en quien lo ejecuta, no cabe explicar la agravación atendiendo a la citada interpretación subjetivizante, por lo que sicario y "mandante" tendrían una diversa consideración jurídica con respecto a su intervención delictiva en un ataque racista 24.

Otro supuesto fácilmente imaginable de comisión de delitos en la que el autor no esta motivado por ideologías xenófobas, pero que no puede ser excluido del ámbito del artículo 22.4.8 es, por ejemplo, el de quienes atemorizasen a las personas extranjeras que habitasen un determinado barrio, para lograr que se marchen de él y obtener, según los (éstos si racistas criterios del mercado inmobiliario: una revalorización de los pisos que poseen en esa zona. Estas personas pueden no compartir estos presupuestos ideológicos, incluso ser partidarios de los postulados opuestos (pueden ser también extranjeros); su motivación puede ser puramente económica [no incardinable en la agravante de precio, pues el beneficio económico esperado es el incremento de valor de los pisos en el mercado, y no la recompensa de alguien 25] y no...

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