Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores
| Autor | A. Jorge Viera González |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 146-194 |
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El objetivo de este trabajo es la exposición del Proyecto de Ley de Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores [Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VI Legislatura, Seria A, 8 de septiembre de 2006, en adelante PLCDSF]. Con esta norma se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2002/65/ CE del mismo título [DO L 271/16 de 9 de septiembre de 2002], si bien es verdad que la misma ya había sido objeto de una incorporación parcial a través de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados [BOE de 5 de noviembre de 2003]. Para evitar duplicidades legislativas que quiebren el principio de unidad de los distintos sectores del sistema financiero que se acoge en la referida Directiva (banca, seguros y mercados de valores), la Disposición Derogatoria Única del PLCDSF prevé la derogación de todos aquellos preceptos que en el ámbito de la legislación de seguros incorporaban la Directiva 2002/65/CE. Esta unificación del régimen jurídico aplicable a todos los servicios financieros merece, desde luego, un juicio positivo que sería todavía mayor si con ello se iniciara una tendencia a su extensión más allá del ámbito jurídico privado que alcance también al plano institucional en la misma línea de la Financial Services and Markets Act 2000 del Reino Unido [Un resumen de los principios que informan esta norma puede consultarse en ELLINGER, E./LOMINCKA, E./ HOOLEY, R.J.A. Ellinger´s modern banking law, 4ª ed., Oxford- New York, 2002, p. 35 y ss. ]. Page 147
El legislador español ha optado por la promulgación de una ley específica como técnica legislativa para incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2002/65/CE, lo que en el ámbito general de las normas de consumo supone seguir profundizando en el carácter fragmentario y asistemático que caracteriza a este sector normativo y que, en no pocas ocasiones, es fuente de problemas interpretativos que se podría evitar con una observación global y reflexiva de la normas de consumo, que hubiera puesto de manifiesto los puntos de conexión que en el plano de política y de técnica jurídica tiene toda es normativa.
En el plano más concreto de la contratación a distancia de bienes y servicios con consumidores, esta nueva disposición legal viene a añadirse, como norma especial, a todo un conjunto de normas heterogéneas que desde perspectivas diferentes inciden sobre esta moderna y cada vez más frecuente forma de distribución de bienes y servicios destinados a consumidores, lo que tiene como resultado la concurrencia de un número excesivo de normas para regular supuestos contractuales relativamente sencillos que innecesariamente se convierten en complejos por la dificultad, primero, de aislar el régimen jurídico a aplicar y, segundo, de cohonestar las distintas disposiciones legales. Algo de esto se intuye ya en el contenido del art. 1 PLCDSF que oculta tras fórmulas de estilo habituales ("sin perjuicio de la aplicación de la normativa general; y demás normativa de aplicación general a los consumidores, así como la normativa especial] un número de normas aplicables mucho mayor de lo que se hace expreso en ese mismo precepto:
Esta Ley establece el régimen específico que habrá de aplicarse a los contratos de consumidores se servicios financieros prestados, negociados y celebrados a distancias , sin perjuicio de la aplicación de la normativa general sobre servicio de la sociedad de la información y comercio electrónico que se contiene en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y en su caso, en el capítulo II del Título II y disposición adicional primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y demás normativa de aplicación general a los consumidores, así como la normativa espcial que rige la prestación de los servicios financieros en cada caso
.
Vayamos desgranando por partes los distintos conjuntos normativos que, a tenor de dicha norma, resultarían aplicables al supuesto de hecho de «los contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor y las ofertas relativas a los mismos siempre que generen obligaciones para el consumidor, cuyo objeto es la Page 148 prestación de servicios financieros a los consumidores, en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor, cuando utilice exclusivamente técnicas de comunicación a distancias, incluida la propia celebración del contrato» [art.4.1 PLCDSF]. Este conjunto normativo se puede dividir, a su vez en dos grandes grupos. Uno sería el que hace referencia a las normas relativas a la formación del contrato y, el otro, el que alude a las especialidades derivadas del objeto contractual de que se trate. Y por encima de estos dos grupos normativa hay que tener en cuenta, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios [en adelante LGDCU] que en unos caso tendrá sobre todo un valor interpretativo, en la medida en que establece los principios generales y los derechos básicos que integran el estatuto de protección de los consumidores y usuarios, pero que en otros tendrá efectos directos sobre el contenido contractual, como sucede con los art. 10 y ss LGDCU en materia de cláusulas abusivas.
Entre las normas relativas a la formación del contrato hay que referirse a las normas que son específicas de la concreta forma de distribución comercial que implica la contratación a distancia. En primer lugar, la norma objeto de nuestro estudio, el PLCDSF. Esta es una característica que no debemos perder de vista a la hora de coordinar esta normativa con otras, que en el ámbito específico de la contratación bancaria, incorporan normas de protección aplicables a los usuarios de servicios bancarios, ya que en muchas ocasiones la normativa sectorial es mucho más detallada que la contenida en el PLCDSF, lo que no debe extrañar porque las finalidades de las normas siendo distintas puede ser perfectamente compatibles. En el PLCDSF, como en toda comercialización a distancia, lo que preocupa es configurar un sistema de normas que garantice que el consentimiento que el consumidor presta en este tipo de contratos no adolece de deficiencias informativas derivadas de un uso torticero de las técnicas de comunicación por parte del proveedor de bienes y servicios. En cambio, en la normativa que, en el sector bancario por ejemplo, regula la transparencia de las operaciones, lo que prima es "de qué" se informa más que el "cómo" se suministra esa información, aunque esos aspectos, desde luego, también están presentes esa normativa [Cf. Circular Banco de España 8/1990]. Como contrato a distancia, resulta de aplicación y así se hace expreso en el art. 1 PLCDSF, la normativa general sobre ventas a distancia, contenida en los arts. 38 y ss de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista [en adelante LOCM], tal y como quedaron redactados desde de la reforma operada en ese texto legal por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre. No obstante esto, dado el carácter completo con el que se contempla el supuesto de la contratación a distancia de servicios financieros en el PLCDSF, Page 149 no debieran ser muchas las hipótesis en las que se plantee la aplicación de esta normativa general, a lo que en el caso de que el contrato se celebre por medio electrónicos debemos sumar, como veremos seguidamente, que legalmente se establece la aplicación preferente de la normativa específica de los contratos electrónicos sobre la LOCM, lo que supone restringir todavía más las posibilidades de aplicación supletoria de esta última.
Pero la contratación a distancia no se caracteriza exclusivamente por el uso de una concreta técnica de comunicación a distancia para la negociación y celebración de los contratos, sino que desde la perspectiva de la formación del contrato, éstos se pueden caracterizar por el recurso a condiciones generales de la contratación, lo que hoy por hoy constituye la forma de celebración de contratación más habitual en el sector de los contratos de masa con consumidores. Por tanto, a este supuesto resulta de aplicación también las normas contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, que regula las condiciones generales de la contratación [en adelante LCGC]. Ahora bien, si el contrato a distancia de servicio financieros se celebra a través de dispositivos electrónicos la cuestión normativa se complica, ya que ahora debemos tener en cuenta, en primer lugar, y como norma general de todo tipo de contrato celebrado a...
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