Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 (4673/2013)

AutorMariano Yzquierdo Tolsada
Cargo del AutorDirector
Páginas649-668

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1. Resumen de los hechos

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y, especialmente, de la apelada (AP Barcelona, sección 15ª, sentencia núm. 166/2011 de 13 de abril que recoge en parte la dictada por el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona en procedimiento ordinario núm. 58/2009-3) se deduce un relato histórico que no resulta demasiado controvertido si atendemos a las posturas de las partes que centran en el debate en cuestiones más relacionadas con la valoración jurídica que con lo acontecido.

Una mercantil a la que llamaremos XXX BARCELONA S.L. se constituyó en 1976 formando parte de un grupo de empresas de origen cántabro dedicadas a la fabricación y comercialización de puertas metálicas que había nacido a principios de los años sesenta del pasado siglo (esto último lo dice la página web de la sociedad que sigue existiendo, razón por la que no utilizaré en ningún momento el nombre real).

En la constitución participan dos socios que, se ini ere del relato de hechos, formaban parte del grupo de socios de la matriz, asumiendo un cuarenta por ciento de las participaciones cada uno y se da entrada a un trabajador –el

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actor en el pleito– que había sido viajante de la empresa a la que prestaba sus servicios mediante una relación laboral desde 1967 y que había sido trasladado en 1973 a Cataluña que es donde se domicilió la nueva sociedad. A este trabajador se le atribuyó la asunción del veinte por ciento restante del capital de la sociedad. La gestión de la sociedad se encomendó a los tres socios como administradores solidarios, si bien el día a día era responsabilidad del actor porque los otros dos administradores residían en Cantabria.

XXX BARCELONA S.L. no se caracterizaba por su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contables y i scales, de hecho se indica que nunca depositó cuentas en el Registro Mercantil y que existían fuertes indicios de la llevanza de una doble contabilidad, incluso se alude en algún momento a la existencia de una cuenta b.

En 1987 se produjeron una serie de hechos que desencadenan la ruptura de la sociedad:

— En enero se nombra apoderado de la sociedad al hijo de uno de los fundadores, al que llamaremos José Augusto y que se traslada a vivir también a Cataluña desde Cantabria.

— En marzo se despide al actor, que era, además de socio y administrador solidario, empleado de la sociedad.

— También en marzo se cesa al actor como administrador de la sociedad.

— Y en mayo la esposa del actor constituye la mercantil YYY S.L. con el mismo objeto social que XXXBARCELONA S.L. y que se entiende controlada por el actor al que después se coni eren amplios poderes representativos. A esta sociedad se incorporan cuatro trabajadores que prestaban sus servicios en la anterior y mediante ella el actor aprovechando los listados de clientes y proveedores de que disponía consiguió abrirse hueco en el mercado, con un elevado volumen de negocio en sus primeros años, según dice la sentencia apelada.

— En septiembre de 1989 los hijos de los dos socios cántabros constituyen otra mercantil llamada XXXCATALUÑA S.L. (es decir el mismo nombre que la anterior cambiando BARCELONA por CATALUÑA) nombrando administrador al llamado José Augusto y a otra persona. Tiene el mismo objeto social que la que viene a sustituir que, según las sentencias de la jurisdicción social que aprecian la existencia de sucesión de empresa, es descapitalizada, expulsada de sus locales, privada de maquinaria y de clientes. La única diferencia apreciable entre la antigua y la nueva sociedad es que en la nueva no participa como socio el actor quien se había opuesto reiteradamente a los acuerdos sociales, haciendo insostenible, a juicio de los demás socios, el funcionamiento de la sociedad. No obstante se ai rma en la sentencia del

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Juzgado Mercantil que no se ha acreditado qué activos de la antigua fueron trasvasados a la nueva.

De este radical enfrentamiento nacieron varias actuaciones judiciales.

La última es la que nos ocupa aquí, pero antes hubo:

— Dos querellas criminales interpuestas en junio de 1989 por el actor en el pleito contra tres personas físicas, entre las que se encontraba Don José Augusto por apropiación indebida, falsedad y estafa que fueron acumuladas y sobreseídas provisionalmente en noviembre de 2002. No consta que, ni XXXBARCELONA S.L. ni XXXCATALUÑA S.L. hayan sido parte en ningún concepto.

— Un juicio por despido interpuesto por el actor contra ambas, XXXBARCELONA S.L. y XXXCATALUÑA S.L. que se resuelve por sentencia de 1991, coni rmada en suplicación en 1992, en la que se declara que la segunda es continuadora directa de la primera.

— Y dos demandas de conciliación formuladas en 2004 y 2008 ante la jurisdicción civil.

También medió una convocatoria extrajudicial de junta general de XXXBARCELONA S.L. en 1991 en cuyo orden del día i guraba la disolución y liquidación de dicha sociedad a cuya celebración se opuso el actor (no se explica cómo).

La demanda que nos interesa se interpone en 2009 ante el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona. El actor del procedimiento que nos ocupa demanda a XXXBARCELONA S.L., a XXXCATALUÑA S.L. y a Don Jose Augusto como administrador de hecho de la primera y solidario de la segunda, pidiendo que se declare el derecho el actor, –y consiguientemente, se imponga una condena a los demandados de forma solidaria–, a percibir de la citada sociedad XXXBARCELONA S.L, una determinada cantidad en concepto de benei cios no percibidos de su participación en la primera y como compensación por la pérdida de hecho del veinte por ciento que tenía en ella, con determinadas actualizaciones.

XXXBARCELONA S.L. no comparece por lo que es declarada en rebeldía.

XXXCATALUÑA S.L. se opone alegando prescripción de las acciones; la conducta del actor constituyendo otra sociedad para hacer la competencia a la demandada y que no podían tenerse en cuenta las valoraciones periciales de los procedimientos penales por su insui ciencia.

Don Jose Augusto se opone por no haber sido nunca administrador de hecho de XXXBARCELONA S.L.

Consta por último que XXXCATALUÑA S.L. presentó a su vez en 2009 querella criminal contra el actor y su abogado, pero la cuestión prejudicial que

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pretendió articular en base a ella en el proceso civil fue rechazada por el Juzgado Mercantil que continuó las actuaciones.

2. Solución dada en primera instancia

El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que, previo rechazo en la fundamentación jurídica, no en el fallo, de la excepción de prescripción, desestima íntegramente la demanda, sin costas, por entender que no habiendo ejercitado el actor sus derechos derivados de la condición de socio desde 1987 pese a ser compatibles con las demás acciones de que se ha hecho mérito, y teniendo en cuenta las circunstancias en que se constituye la mercantil YYY SL por persona interpuesta pero controlada por él, su demanda contraviene el principio de buena fe en relación con la doctrina de los propios actos. Indica también la sentencia la falta de prueba sui ciente de la valoración atribuida a las participaciones sociales del actor.

3. Solución dada en apelación

La Audiencia Provincial revoca en parte la del Juzgado Mercantil.

Declara la existencia de una acreditada sucesión de facto entre XXXBARCELONA S.L. y XXXCATALUÑA S.L. y que la creación de YYY S.L. para competir con ésta no fue un acto desleal sino de libre competencia, con la diferencia de que YYY S.L. no se queda con ningún activo de XXXBARCELONA S.L. Considera también que los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones penales permiten calcular el valor de la participación del actor en la sociedad que si no es más exacta es porque los demandados se han negado a aportar los datos que hubieran permitido una mejor cuantii cación lo que les deslegitima para impugnar la corrección de la misma. Por ello condena a XXXBARCELONA S.L. y a XXXCATALUÑA S.L. a pagar solidariamente al actor una suma que representa una cuarta parte de la solicitada y que se obtiene de la suma de dos magnitudes: la primera representada por el valor que se asigna a la participación del actor (ya que rechaza la petición de dividendos por no haberse acreditado su existencia) tomando como base los informes periciales elaborados por los auditores nombrados por el Juzgado de Instrucción que tramitó las querellas; la segunda de incrementar esa cantidad aplicando el IPC al periodo comprendido desde enero de 1989, momento que se i ja como inicial del despojo del actor hasta la fecha de presentación de la demanda (lo que supone rechazar la petición deducida en la demanda de que se aplicarán los intereses legales a dicho periodo).

En cambio la Audiencia coni rma la desestimación de la demanda respecto de Don Jose Augusto al no haber sido acreditada su condición de adminis-

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trador de hecho de XXXBARCELONA, y que “no aparecen otros datos en autos que permitan atribuir a la actuación individual del Sr. Jose Augusto y, concretamente, a su actuación como administrador de XXX CATALUÑA, y no a la pasividad de los órganos sociales de XXX BARCELONA, el vaciado de la sociedad más antigua”.

4. Recursos interpuestos
4.1. Por infracción procesal

El actor interpone recurso extraordinario por no haberse respetado en la sentencia de apelación, y en relación especialmente con el...

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