Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 (708/2011)

AutorMariano Yzquierdo Tolsada
Cargo del AutorDirector
Páginas591-603

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1. Resumen de los hechos

La sentencia trae causa de un recurso de casación por interés casacional que se interpone contra una sentencia de apelación dictada en el juicio verbal que prevé el art. 328 de la Ley Hipotecaria para sustanciar en vía judicial las impugnaciones o recursos contra las resoluciones expresas o presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de calii cación negativa del registrador. En el caso examinado la resolución impugnada fue presunta y la calii cación negativa, de una registradora mercantil, afectó a una parte de la modii cación de estatutos de una sociedad anónima, concretamente a la incorporación de un nuevo artículo que pretendía incorporar un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produjese un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlaban perdiesen, por cualquier motivo, el control de las mismas. La calii cación negativa de este artículo (a la postre 8 bis) cuya incorporación en los Estatutos se pretendía, se fundó, en sede registral, en que “no es una norma que regule la organización y funcionamiento de la sociedad sino que regula el derecho de rescate a favor de la sociedad sobre acciones que fueron válidamente adquiridas según la Ley y los estatutos por terceros, lo que contradice los principios coni guradores de la Sociedad Anónima (art. 10 LSA). Por otra parte, es un pacto que establece obligaciones a futuros titulares de acciones que no han prestado su consentimiento, en contra de lo dispuesto en los arts. 1258 y 1261 CC”.

2. Soluciones dadas en primera instancia

En el caso de autos, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda amparándose en los siguientes fundamentos. 1) La jurisprudencia citada en la demanda versaba sobre un caso diferente del enjuiciado, concretamente las limitaciones a la libre transmisibilidad y no un derecho de rescate similar al contemplado en el controvertido artículo 8 bis;
2) la calii cación negativa de la registradora mercantil era correcta porque a diferencia de las sociedades limitadas, para las que expresamente se prevé la expulsión de un socio en los arts. 98 LSRL y 207 y 188.3 RRM, en el caso de las sociedades anónimas no había ninguna norma similar; 3) la modii cación de los estatutos de una sociedad anónima aplicando analógicamente disposiciones reguladoras de la sociedad limitada borraría las diferencias entre uno

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y otro tipo societario; 4) pese a existir ciertamente opiniones doctrinales favorables a pactos como el plasmado en el conl ictivo art. 8 bis, éste no podía entenderse ajustado a la ley por suponer en la práctica la exclusión de un socio derivada de la adquisición de sus acciones por la sociedad u otros socios; 5) de aplicarse analógicamente a las sociedades anónimas lo permitido para las de responsabilidad limitada, serían exigibles los requisitos establecidos en el art. 207 RRM, esto es el consentimiento de todos los socios expresado en la junta o supliéndolo en acta notarial; 6) además, tampoco se ajustaba el art. 8 bis de los estatutos al art. 44 LSA, pues se facultaba al órgano de administración para suspender los derechos políticos del socio.

3. Soluciones dadas en apelación

Interpuesto recurso de apelación por la sociedad demandante, el Tribunal lo desestimó, salvo en materia de costas, por multitud de fundamentos entre los que pueden destacarse a efectos de este comentario: 1) Que la primera y más destacada característica de la sociedad anónima es su carácter capitalista, de suerte que lo que interesa no son las condiciones personales de sus socios sino la participación que cada uno tenga en el capital social y la identidad de los derechos que las acciones de la misma coni eran a su titular; 2) Que uno de los principios coni guradores de la sociedad anónima “es el de la irrelevancia frente a la sociedad de las alteraciones subjetivas que puedan producirse entre sus socios y que desde este punto de vista el derecho de rescate contemplado en el controvertido artículo 8 bis contraviene dicho principio por no fundarse en la participación social de la sociedad adquirente de acciones de la sociedad apelante, sino “en el cambio subjetivo que puede operarse en quien siendo socio viene obligado a transmitir”; 3) Que con ello “los derechos sociales ya no se hacen derivar exclusivamente de la titularidad de las acciones –idénticos cuando éstas sean de la misma clase–, sino del posible cambio de las cualidades subjetivas del propietario de las acciones a rescatar, lo que sin lugar a dudas contraría el principio de igualdad entre accionistas de la misma clase que no es sino otra manifestación del carácter capitalista y no personalista de este tipo de sociedades mercantiles que por tanto; 4) Que el derecho español “no permite, por el carácter capitalista de la sociedad anónima, que en su ámbito se introduzcan estatutariamente cláusulas de exclusión de la condición de socio, que es lo que el derecho de rescate supone”; 5) Que incluso desde la óptica la óptica de ser considerara como cláusula restrictiva de la transmisibilidad de las acciones, acontece que la misma cae de lleno en la prohibición del art. 63 LSA, por cuanto impide que personas extrañas al grupo familiar que actualmente detentan el control en la mercantil puedan participar en el futuro en esa sociedad, lo que sí hace que sus acciones prácticamente intransmisibles fuera de los socios de la sociedad recurrente y sus parientes.

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4. Los motivos de casación alegados

En primer lugar, señala el Tribunal que aunque el escrito de interposición del recurso de casación invoca dos de las tres modalidades de interés casacional contempladas en el apdo. 3 del art. 477 LEC, concretamente oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y resolución de puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, esta Sala admitió en su momento el recurso únicamente por interés casacional en la primera de dichas modalidades, de modo que ahora se prescindirá por completo de examinar las alegaciones del recurso referidas a esa posible contradicción entre Audiencias Provinciales.

Como exponentes de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la sociedad recurrente considera opuesta a la sentencia recurrida se citan en el recurso tres sentencias de esta Sala: la de 25 de octubre de 1999 (rec. 488/95), en cuanto considera posible la limitación a la transmibilidad de acciones y la objetivación de un precio para su rescate por la sociedad anónima con base en la limitación previamente establecida; la de 16 de marzo de 1995 (rec. 3946/91), en cuanto considera que el límite de la autonomía de la voluntad en la redacción de los estatutos de una sociedad anónima es el establecido en los arts. 1255 y 1258 CC y que son posibles las cláusulas penales en el marco estatutario sin contradecir los principios coni guradores de la sociedad anónima; y la de 6 de marzo de 1998 (rec. 591/94), en cuanto declara que caben restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y la limitación debe contener especíi ca y adicionalmente un derecho de retracto, pues de no ser así no se podrá ejercitar.

Si bien es cierto que de las tres sentencias de esta Sala citadas por la parte recurrente como exponentes de la doctrina jurisprudencial a la que se opondría la sentencia impugnada, ninguna trata especíi camente de la misma cues-tión sobre la que versa el presente litigio, sin embargo ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que especíi camente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general citando como exponentes de su doctrina jurisprudencial...

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