Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 (2676/2011)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 351-364 |
Page 352
La sentencia objeto de comentario trata del otorgamiento del régimen de comunicación y visitas de un menor de edad a la allegada, antigua compañera sentimental de la madre, en base al principio del interés superior de aquél.
Doña Zaida y Doña Lucía mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria desde enero de 1996 hasta junio de 2006, sin llegar a contraer matrimonio. Durante ese periodo, el 13 de noviembre de 2003, Doña Lucía dio a luz un niño. Embarazo que se consiguió mediante la técnica de fecundación asistida, con material genético de donante anónimo. No consta que la decisión fuese o no tomada conjuntamente.
Con carácter previo el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera de la Reina había conocido del asunto (consecuencia de que en la ruptura de la pareja se habían producido malos tratos) y i nalizado con las Diligencias Previas 785/06 en Auto de 10 de Agosto de 2006 con la aprobación de las medidas cautelares, consistentes, entre otras, en la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de Doña Lucía reconociendo a Doña Zaida el derecho a tener al menor en su compañía los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20 horas durante las vacaciones del menor y desde las 17,30 horas hasta las 20 horas en periodos lectivos y i nes de semana alternos con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiere a dicha pretensión.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Talavera de la Reina dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2007 estimando la demanda interpuesta por Doña Zaida (y elevando las medidas cautelares a dei nitivas) acordando a su favor el régimen de comunicación y visitas del menor de edad, pudiéndolo tener en su compañía los i nes de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo; así como los martes y jueves desde las 17,30 hasta las 19,00 horas durante los periodos lectivos, y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, de acuerdo con el calendario escolar del menor, eligiendo la madre biológica los años impares y la no biológica los años pares. La recogida y entrega del menor se hará siempre en el Punto de encuentro Familiar de Talavera de la Reina. La
Page 353
sentencia argumentó que desde que había nacido el niño había tenido dos madres, ejerciendo Doña Zaida el rol de madre, siendo la relación entre ambos, madre y menor, buena y benei ciosa para éste, siendo perjudicial que el menor dejara de tener relación con Zaida, por eso se acordó un derecho de visitas amplio.
Doña Lucia interpuso recurso de apelación, basado en que no existía hasta el momento otra maternidad que la suya como madre biológica, que aparecía inscrita en el Registro civil sin mención alguna de la otra litigante, que fue sustanciado por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Toledo, el 22 de abril de 2008. Recurso que estimó parcialmente la sentencia de Instancia, sustituyendo únicamente la expresión “madre no biológica” por Doña Zaida. El derecho de comunicación y visitas acordado no varía.
Resultan interesantes los argumentos recogidos por la sentencia de la Audiencia y que transcribimos, en parte, para poder luego ser objeto de comentario. Así se ai rma que: a) la única maternidad legalmente determinada era la de Dª Lucía; b) desde el nacimiento, el niño “ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas litigantes”; c) en el marco de estas relaciones, “es inconcebible que una de las miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera”; d) no es importante que exista una situación legal de i liación, “pues lo importante para la Sala es que es indudable que para Virgilio, Zaida es su madre, no biológica, tampoco legal, pero madre a i n de cuentas desde el punto de vista que al menor le importa, que no es otro que el haber conocido a Zaida como madre propia desde el mismo día de su nacimiento”; e) el derecho de visitas no debe ser interpretado de forma restrictiva y dado que no se ha probado que el régimen sea perjudicial, debe mantenerse.
Doña Lucia interpone un único motivo de casación basado en que la situación objeto de análisis no está regulada. Cuando nació el niño, concebido por Doña Lucia mediante las técnicas de reproducción asistida con material genético de donante anónimo, existiendo la relación de pareja pública y notoria de ambas litigantes sin contraer matrimonio, el niño sólo fue inscrito como hijo de su madre biológica, no existiendo ninguna acción de i liación a favor de doña Zaida. La madre biológica considera que el derecho de visita reconocido en las dos instancias vulnera los derechos de la madre al tener que compartir
Page 354
el niño con una persona allegada, que no es decisoria ni imprescindible en su formación y educación.
Se solicita la determinación de la extensión de las relaciones entre los allegados y el menor, ya que el apartado 2º del artículo 160 CC sólo indica que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.”
Esta es una de las primeras sentencias cuyo Ponente fue la profesora Encarna Roca que establece realmente el papel preponderante del principio general de derecho del interés superior del menor. Principio introducido en nuestro ordenamiento consecuencia de su establecimiento en los tratados y convenios internacionales, y su consiguiente inclusión en la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor. No olvidemos que la protección del menor se haya consagrado en el art. 39.3 de la Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea, art. 24. (Iglesia Monje, 2014).
No obstante no ha sido hasta la LO 26/2015, de 28 de julio, de modii cación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, la que realmente tomando como base la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido este principio de protección del interés supremo del menor dei niéndolo y concretándolo.
La cuestión objeto de debate y comentario de la sentencia del TS de 12 de mayo de 2011, surge porque la pareja de hecho, independientemente de su sexo, rompe (con malos tratos entre ellas) y se establece un derecho de comunicación y visitas a favor de la otra madre necesarias para el menor que continúa bajo la guarda y custodia de su madre biológica.
Como bien indica la ponente la pareja constituyó en su día una unidad familiar, pero son muy distintos los efectos que tienen lugar entre sus miembros, y los efectos entre los convivientes y sus hijos. Entre los miembros de la pareja se aplicará el principio de libertad de pacto, pero los efectos que produce la maternidad se hallan regulados por el principio constitucional de protección del menor (art. 39.3 CE), en la convención de sobre derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, los cuales imponen unas reglas imperativas con la i nalidad protectora.
Para que no se rompa el vínculo dei nitivo con la madre no biológica, Doña Zaida, ambas instancias, y el TS reiteran el otorgamiento de tal derecho
Page 355
de visitas y comunicación, ya que el menor no tiene porque sufrir la ruptura de la pareja y la desvinculación de una de ellas, especialmente si aquella era la que ejercía el rol de madre, independientemente del sexo de las mismas, o cómo haya sido procreado… Las dos madres, Doña Lucia y Doña Zaida, habían creado una estructura familiar con un núcleo de convivencia, y que tras su ruptura no debe afectar al menor.
Una de las alegaciones contenidas en el único motivo de casación se basa en que “el derecho de visitas reconocido a Doña Zaida vulnera los derechos de la madre como tal, al tener que compartir el niño con la persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y educación”
En todo grupo familiar siempre será...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba