Comentario al Artículo 2 de la Ley Concursal, sobre presupuesto objetivo

AutorCarlos Vázquez Iruzubieta
Cargo del AutorAbogado
Insolvencia del deudor

Lo que genera el proceso concursal es el estado de insolvencia del deudor común, aunque no en todos los casos ya que, considerando el texto del ap. 3.3° de este art. 2, el alzamiento de bienes no presupone un estado de insolvencia sino más bien un fraude, aunque esta conducta pudiera estar motivada por una insolvencia subyacente, aunque no necesariamente en todos los casos. Huir con los bienes para no pagar no es lo mismo que no pagar porque no se puede, aunque se quiera.

La insolvencia es un estado general del patrimonio, por lo cual no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No habrá concurso si algunos acreedores tienen dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. A lo que hay que atender es a la insolvencia del deudor y no a la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores, que solamente es la consecuencia de la insolvencia. La imposibilidad de cobrar se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación arreglada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin más, que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga. Esta relación impago-insolvencia, no es necesariamente unívoca.

Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, finalmente, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto e indudable es que para el legislador la quiebra (hoy, concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos (TS 1ª, Ss. 27 feb 1965, 12 nov 1985, 7 oct 1989), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen (TS 1ª, S. 18 oct 1985).

En cuanto al momento de analizar la insolvencia, no importa si el demandado deudor es solvente o insolvente, cuestión ésta que afecta su ámbito interno, sino comprobar al momento de la declaración si el comerciante cuya quiebra (hoy, concurso de acreedores) se insta, paga o no paga sus deudas. En otras palabras analizar el aspecto externo; si el deudor logra por cualquier medio lícito ir abonando los créditos, no debe imponérsele la drástica ejecución general y, al contrario, si no los atiende, aun pudiendo, debe permitirse a los acreedores imponer la ejecución general (TS 1ª, S. 13 oct 1989). Esta es una doctrina osada pero saludable por resolver el problema sin ambigüedades ni tibiezas perversas, en el sistema concursal anterior, en el que bastaba acreditar el impago de unas pocas obligaciones para acudir al procedimiento concursal, lo que determinaba la existencia de numerosas solicitudes de quiebra que se solucionaban con pagos inmediatos, con lo cual se provocaba una injusta situación a deudores solventes y de buena fe, quienes disponían solamente de la defensa que les proporcionaba el art. 1026 CCom, que establecía una injusta inversión de la carga de la prueba. El deudor debía probar que pese a la falta de pago de una o más obligaciones, no había caído en estado de insolvencia. Pero en el sistema actual, hay que insistir que lo correcto es no confundir la falta de pago generalizada, con una insolvencia objetiva y por lo tanto, no investigada.

El problema central, tanto en la legislación anterior (art. 1025 CCom) como en el actual (art. 2 LC) sigue siendo el mismo y se concentra en la pregunta:¿qué significa el vocablo generalmente del art. 1026 CCom, o la frase ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor . ¿Cuantas deudas impagadas son necesarias para concluir que el deudor se encuentra en estado de insolvencia? La Ley no lo aclara en el ap. 3.2º de este art. 2. Tampoco en el ap. 4.4º cuando dispone que El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes .

Parece correcto atribuir un estado de insolvencia cuando se opte por la medida cautelar de un embargo, y ello no sea posible por no existir bienes o no los suficientes o suficientes pero no libres de gravámenes anteriores, para hacer frente a una o más obligaciones, lo que viene a configurar pura y simplemente, un embargo ineficaz o imposible, según sea el caso. En este supuesto sí que basta el impago de una sola deuda, porque está claro que si en razón de ella no se puede lograr un embargo eficaz, a qué esperar que otros acreedores recorran el mismo infructuoso camino.

La solvencia o la insolvencia de una empresa es algo que difícilmente puede probar suficientemente un tercero, como lo es un acreedor, motivo por el cual todas las legislaciones regulan la posibilidad de apertura legal del procedimiento universal si se demuestra la existencia de determinados hechos que se estiman suficientemente expresivos de tal situación de insolvencia; con diferencias de matiz, lo cierto es que todos los sistemas comparados responden a la misma idea de la necesidad de proceder a una liquidación forzosa y pública cuando una empresa no puede pagar la totalidad de sus deudas existiendo una pluralidad de acreedores (AP Barcelona, Secc. 16, S. 17 jul 1992).

Solicitud de concurso instada por el deudor

La solicitud de concurso de acreedores puede ser presentada voluntariamente por el propio deudor, lo que se considerará como reconocimiento de su estado de insolvencia. Pero ese acto voluntario puede en ocasiones revestir el carácter de obligatorio en los términos del art. 5 LC, a cuyo comentario remito.

Este reconocimiento es una presunción legal que no admite prueba en contrario ya que el Juez debe proveer de conformidad a lo solicitado por el deudor conforme lo preceptúa el art. 14 LC, siempre que se hayan cumplimentado todos los aspectos formales de la solicitud, especialmente lo relativo a la documentación que debe acompañarla, y como segunda condición, que considere acreditada la insolvencia alegada por el deudor.

La razón por la que la Ley asume que el Juez debe admitir y proveer la declaración de concurso solicitada por el deudor radica en que el deudor, con pleno conocimiento de su situación económica y financiera, así como poseedor de toda la documentación propia de su movimiento patrimonial privado, profesional o mercantil, y luego de haber puesto a disposición del Juez toda la documentación útil y presentados todos los informes acerca de su actividad patrimonial, nada más habría que hacer jurisdiccionalmente como no sea abrir paso al trámite adecuado a las características del concurso (de un particular, de una entidad financiera, de un comerciante, de un industrial etc.). No obstante, la Ley le exige al órgano jurisdiccional que examine la documentación para comprobar si efectivamente el deudor se encuentra en estado de insolvencia. No le basta a la Ley la palabra del deudor; su solicitud de concurso voluntario debe reflejar la insolvencia que afirma.

La solicitud del deudor puede estar referida a una insolvencia actual o inminente, de lo cual habrá de dar cuenta en la Memoria que presente con la documentación exigida. La insolvencia actual significa ni más ni menos, que el deudor ha llegado a una situación en la que es él mismo quien declara que se encuentra insolvente por haber sobreseído de modo general en el pago de sus obligaciones corrientes. En este caso, no será preciso acudir a presunciones ni a otras pruebas como lo sea la realidad que demuestra su propia documentación demostrativa de esa insolvencia, porque es el propio deudor quien lo admite, lo confiesa por escrito y lo acredita con la realidad de sus cuentas. El estado de insolvencia está definido por la Ley en el ap. 2 de este art. 2 LC, como el que se encuentra un deudor que no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles.

La insolvencia inminente también está definida por la Ley: prever el deudor que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Cumplir regularmente es cumplir correctamente una prestación debida; esto es, en su totalidad y del modo en que se haya pactado. Cumplir puntualmente es hacerlo en las fechas acordadas para la satisfacción del crédito del acreedor.

La inminencia, por lo tanto, es la que se prevé como de acaecimiento seguro e inmediato, y está basada en hechos o acontecimientos precedentes, actuales y previsibles como consecuencias necesarias de los antecedentes. Se manifiesta por lo general por prestaciones financieras debidas por el deudor y que se puede presumir con bastante certeza que no podrán ser atendidas a tiempo o que, más grave aún, han sido desatendidas y refinanciadas por el deudor con acuerdo de sus acreedores, sin que tengan un futuro prometedor.

Las refinanciaciones de deudas vencidas o a punto de vencer son por lo general la antesala de la insolvencia generalizada porque demuestran la falta de liquidez para afrontar tales obligaciones vencidas que por insuficiencia financiera deben ser refinanciadas para proseguir con la actividad productiva del deudor. La refinanciación en sí y practicada esporádicamente no tiene...

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