Comentario al Artículo 127 del Código Penal

AutorConsuelo Romero Sieira
Cargo del AutorDoctora en Derecho Juez Sustituto
Páginas709-718

Page 709

1. Concepto de comiso, evolución histórica y naturaleza jurídica

El comiso -pérdida de los efectos e instrumentos de la infracción punitiva y traslado directo e inmediato de la titularidad dominical de los mismos a favor del Estado- desde el Código Penal de 1822 (anterior al concepto de Page 710 medidas de seguridad) que lo incluyó en su arsenal de penas, llega a nuestros días como tal y accesoria de la principal (cual se deriva del tenor literal del art. 48 del derogado Código Penal de 1973) pudiendo afirmarse que a partir del Código de 1848 nada ha cambiado al respecto, excepto pequeños retoques y la alteración sobrevenida por la breve vigencia del Código de 1928, que escapando, en parte y sólo formalmente, a la inercia anterior, incardinó el comiso como medida de seguridad, si bien, en su desarrollo, coincidió fundamentalmente con el "comiso-pena" de los textos anteriores, debiendo resaltarse al efecto que los preceptos referidos al mismo han permanecido esencialmente inalterados desde el Código de 1870 hasta la Reforma Parcial y Urgente del Código Penal, llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio. Con anterioridad a dicha Ley Orgánica, el Proyecto de Código Penal de 13 de enero de 1980, que aceptaba la pena de comiso (siguiendo en líneas generales a los Códigos de 1870, 1932 y 1944), como línea programática explicita que "el nuevo Código concibe la pena como un castigo que ha de guardar proporción con la gravedad del hecho cometido" y afirma rotundamente que "no hay pena sin culpabilidad". No obstante, no tiene en cuenta para nada que cualquier dosis de culpabilidad no es bastante siempre para cubrir el contenido de la sanción que comporte el comiso (cuando éste fuera de un volumen desproporcionado con la primera) y olvidando las declaraciones programáticas, paradójicamente, no acoge -como correctivo al defecto indicado- la posibilidad de que en los casos de patente desproporción entre antijuricidad y culpabilidad, por un lado, y contenido sancionador del comiso por otro, se pudiera prescindir, total o parcialmente, de dicha pena accesoria. Después de dicho Proyecto y antes de la Ley Orgánica 8/1983, concretamente el 13 de junio de 1982, se promulga la Ley Orgánica 7/1982, de Contrabando, en cuyo art. 5.º, se regula la procedencia del comiso para dicha materia y con relación a los medios de transporte (núm. 3, párrafo 1.º) señala una excepción al deber de decretar el comiso de los mismos "si el Tribunal estima que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del medio de transporte objeto del comiso y el importe de los géneros objeto de contrabando". Dicha normativa, como antecedente legislativo próximo, por una parte, y la exigencia doctrinal de acomodar el castigo a la culpabilidad, o si se prefiere, a una infracción, no en su gravedad abstracta, sino en su reproche respecto al particular responsable de la misma, por otra, todo ello en aras de los principios de culpabilidad y Page 711 proporcionalidad principios, junto con otros como el de seguridad jurídica (certeza) y el de legalidad, que están presentes en el Ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de la idea y valor de justicia (de la que forman parte) proclamada en nuestra Ley Fundamental (SSTS 03/03/1992 y 09/03/1992), indudablemente y aunque la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, no dedica una sola línea a la adición de un segundo párrafo al art. 48 del Código Penal, debió influir en el legislador para completar dicho precepto permitiendo que el órgano jurisdiccional prescinda total o parcialmente del comiso si el valor de los objetos no guarda "proporción" con la naturaleza y gravedad de la infracción. Novedad plausible pues posibilita una adaptación más flexible a la culpabilidad en el marco de determinación de las penas, máxime si se tiene en cuenta que en las penalidades conjuntas -y el comiso es en nuestro Ordenamiento pena accesoria- la deseable proporción con la culpabilidad (asumido en ella el elemento previo de la antijuricidad) debe entenderse referida a la suma de las penas comparables. Por fin, la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, introduce en el Código Penal el nuevo art. 344 bis e), por el que el legislador amplía en gran manera el ámbito de aplicación del comiso en el delito de tráfico de drogas, definiendo de manera concreta y detallada el círculo de los instrumentos y aplicando el comiso a las ganancias o producta sceleris, intentando el legislador con la aprehensión de las ganancias, junto con la multa elevada y la penalización del blanqueo, reprimir las ventajas económicas ligadas a la drogo delincuencia, factor criminógeno, importante en dicho ámbito. No entiende el art. 344 bis e) citado cláusula de proporcionalidad como la del apartado segundo del 48 antes referido. En principio, podría pensarse que, dados los presupuestos típicos del precepto, en todo caso sería aplicable el comiso sin tener en cuenta la proporcionalidad de la sanción, mas ello desconocería el carácter del nuevo artículo que, a través de la remisión que, indudablemente hace, el art. 48 llega a una aplicación generalizada de su normativa, incluso la contenida en su segundo párrafo, a los supuestos especiales del comiso, que solamente se ocupan del círculo o área de objetos decomisables, debiendo por ello reivindicarse para el mismo la vigencia del principio de proporcionalidad indicado, de no querer conculcarse, quizá y en algún supuesto, las garantías para la propiedad privada contenidas en el art. 33 de la Carta Magna, y el principio de adaptación de la pena a la culpa (STS 05/05/1992). En la actualidad el comiso es una consecuencia Page 712 accesoria en nuestras leyes que, desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio en el art. 48 del anterior Código Penal, del que trae causa el actual art. 128 del Código Penal vigente, si bien lo caracteriza de naturaleza accesoria, mantiene el criterio de que ya no tiene el carácter de forzosa imposición, ni siquiera cuando los efectos o instrumentos del delito pertenezcan en su totalidad al responsable del delito, pues el art. 128 del Código Penal permite al Juez que, por razones de proporcionalidad entre la naturaleza y gravedad de la infracción penal y la clase y valor de tales...

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