Comentario al Artículo 28 del Código Penal

AutorSergio Amadeo Gadea
Cargo del AutorAbogado Criminólogo
Páginas229-236

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1. Concepto de autor

El Código Penal considera autores a los que toman parte directa en la ejecución del hecho, a los que fuerzan o inducen indirectamente a otros a ejecutarlo y a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado (STS 29/05/1993). Autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción, en definitiva, quien tiene el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal (SAP CORDOBA, sección 2, 24/06/2004). Page 230

2. La coautoría

Son coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho, que ejerce cada uno de los coautores, se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la aportación conjunta al hecho. En esa decisión común aparecen conectados los distintos aportes en que se divide la realización del acto delictivo. Pero esta división de tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, por lo que el acuerdo previo, sin más, no es suficiente para construir la coautoría, constituyendo una condición, pero no la única. La coautoría surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o ta -reas que no importa subordinación de unos respecto de otro o de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto (SSTS 24/03/1998, 06/04/1998, 09/12/1999 y 23/09/2000). La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito96. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación Page 231 en la complicidad (STS 19/10/1999). Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho97. La doctrina dominante exige para la coautoría, además del acuerdo previo, la ejecución por cada partícipe de alguno de los actos que constituyen el tipo, y ha proporcionado cuatro teorías para deslindar conductas: una puramente subjetiva (el autor actúa con animus auctoris, el cómplice con animus socii), que tiene un valor relativo dada la dificultad que siempre tiene la investigación de propósitos, tendencias, intenciones o ánimos; y otras tres objetivas: la de condictio sine qua non (si suprimida la conducta de determinado partícipe el hecho se hubiera producido de igual manera, su actuación constituye mera complicidad), la del dominio o poderío del acto (es autor quien por su exclusiva decisión puede hacer que el Page 232 hecho no se produzca) y la de los bienes o servicios escasos (el autor proporciona cosas o actividad sin los que el hecho no se hubiera podido producir en la forma concreta en que se produjo) (STS 08/02/1984).

3. La cooperación necesaria

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta, sin la cual, el delito no se habría cometido98 -teoría de la conditio sine que non-, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo -teoría de los bienes escasos-, o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso -teoría del dominio del hecho- (SSTS 10/06/1992, 18/09/1995 y 04/02/1997). La actuación del cooperador necesario se ofrece como sobresaliente, cualificativa y cenital para la originación del resultado entrevisto, emanante y consecuencia de un concierto o acuerdo de voluntades, sin perjuicio de que éste pueda aparecer como simultáneo a la dinámica comisiva, surgiendo de un modo tácito al momento de consumarse el delito, con tal de que los actos de contribución tengan entidad suficiente, operando como condición necesaria del evento final99; auxilium, el del cooperador necesario, de significación causal para Page 233 el logro del propósito que preside el común esfuerzo de los plurales agentes; traducción, en suma, de una cooperación finalística generadora de una vinculación solidaria en orden a la responsabilidad delictual (SSTS 26/02/1987, 09/10/1987, 30/09/1988, 16/07/1990, 10/06/1992, 13/11/1992, 24/03/1993 y 28/11/1997). La cooperación necesaria supone por parte del interviniente la cooperación a la ejecución del hecho con actos sin los cuales no se hubiese efectuado, es decir, y en ello se diferencia de la coautoría material o ejecutiva, que el partícipe no ejecuta el hecho típico, sino que pone a contribución una actitud ajena o distinta, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél, caracterizándose el auxilio prestado por este notorio coadyuvante por su principalidad o necesariedad para la realización del delito, frente a otras colaboraciones contingentes o secundarias en la obtención del resultado, que igualmente pudo conseguirse sin el concurso del auxiliador (SSTS 12/04/1986, 23/02/1987, 10/10/1988, 26/06/1989 y 12/07/1991). La cooperación necesaria precisa de dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en que la actuación del partícipe sea de alguna manera eficaz en cuanto a que contribuye a la realización del delito por parte de su autor o autores principales, y el otro requisito es de carácter subjetivo, el dolo que ha de existir en todos los supuestos en que se exigen responsabilidades criminales por actuaciones intencionadas, que es imprescindible en ambas modalidades de cooperación (necesaria y no necesaria) y que tiene un doble contenido: a) conocimiento y voluntad de realizar el acto en que consiste la personal intervención del cooperador, y b) conocimiento y voluntad de que con tal acto se está contribuyendo a la realización del delito por su autor o autores principales (STS 13/11/1992). El art. 28.2 b) CP define a los autores como aquellos que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, considerando que con su conducta facilitó el hecho, de tal forma que de no haber actuado como lo hizo hubiera encontrado otras dificultades el autor material para lograr su propósito (SAP PALENCIA, 27/01/1999). El auxilio necesario o principal en que la cooperación necesaria consiste, es una actividad previa a la ejecución y comisión y no requiere, por propia naturaleza, la realización de actos ejecutivos de clase alguna (el Código Penal expresa que "se consideran autores" a los que "cooperen en la ejecución del hecho"), y por ello la actividad del cooperador nunca puede proyectarse sobre la realización efectiva de la ejecución, al agotarse en la aportación previa (STS 27/02/1991). Page 234

4. Autor, coautor y cómplice: Diferencias

Autor es aquél que con su acción realiza los elementos constitutivos materiales o subjetivos de la...

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