Comentario a Artículo 622 del Código Penal

AutorConsuelo Romero Sieira
Cargo del AutorDoctora en Derecho Juez sustituto
Páginas723-725

Page 723

§ 1 Conducta típica. Distinción con la falta contenida en el artículo 618 CP

El artículo 622 CP, reformado por LO 9/02, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores, acoge una nueva redacción que no innova su contenido respecto al anterior, sino que se limita a depurar su redacción simplificando la descripción de las conductas típicas e imponiendo la subsidiariedad expresa de la falta al delito de sustracción de menores por su progenitor, introducido por la misma ley orgánica 9/02 en el art. 225 bis del CP.425 Pero se conserva la referencia nuclear al régimen de custodia de los hijos menores y el silencio respecto al régimen de visitas del progenitor privado de ella, de forma que, el sujeto activo y las conductas tipificadas e introducidas por la nueva normativa sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia y no de quien ostenta ésta (SSAP MADRID, sección 7ª, 21/11/2006 y MURCIA, sección 5ª, 09/11/2006426).

Es preciso delimitar el sentido y alcance de la expresión "régimen de custodia" empleada en este precepto. La Exposición de Motivos de la LO 9/02, se refiere específicamente a "aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor", realizados por el progenitor que no tiene a su favor la custodia del mismo, conducta que estima debe ser reprimida penalmente en interés del menor, pues con la regulación vigente en aquel momento sobre la sustracción de menores, al ser realizadas por quien ostentaba la patria potestad, dichas conductas resultaban impunes. Con posterioridad a la entrada en vigor de la citada LO 9/02, la redacción del artículo 618.2 CP que introduce la LO 15/03, de 25 de noviembre, de Modificación del Código Penal, sanciona como falta el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en resolución judicial reguladora de la crisis matrimonial o de las relaciones familiares con hijos menores. Se trata, sin duda, de colmar una laguna legal, al considerar que la falta prevista en el artículo 622 CP únicamente puede ser cometida por aquellos progenitores que no tengan atribuida la custodia del menor, y que no puede extenderse a los incumplimientos del régimen de visitas realizados por el progenitor que tiene reconocido a su favor el Page 724 régimen de custodia (SAP TARRAGONA, sección 4ª, 06/11/2006)427.

El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos... De esta forma el legislador ha querido distinguir dos conductas: la del progenitor que altere el régimen de custodia del menor, castigada en el artículo 225 del Código Penal o de la falta del artículo 622, y la del progenitor que quebranta el régimen de visitas establecido que, como forma de incumplimiento de una obligación familiar establecida en sentencia o convenio regulador, sanciona la falta del artículo 618 del Código Penal (SSAP MADRID, sección 17ª, 19/12/2005 y CÁCERES, sección 2ª, 03/11/2006428)...

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