Comentario a Artículo 390 del Código Penal

AutorSergio Amadeo Gadea
Cargo del AutorAbogado Criminólogo

CAPÍTULO II. De las falsedades documentales

SECCIÓN I. De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación

§ 1 Definición de falsificación de documentos

La mejor definición de la falsificación de documentos se contiene en el Proyecto del CP de 1992, cuando se dice que la falsificación es, además de la simulación total o parcial de un documento o de la realidad jurídica que refleja, toda actuación o intervención material o intelectual que, incidiendo en su contenido, sentido o integridad, intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponde con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no haya intervenido en su creación, contenido o firma (SAP GRANADA, sección 1, 25/10/2004).

Toda falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumplen un documento, es decir, de la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones). La función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado. La función probatoria resultará afectada cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar. Por tal razón es decisivo establecer que es lo que el documento prueba y ello depende de lo establecido en los artículos 1218 y 1225 del CC (hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste). Y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permite identificar al autor de la declaración de voluntad (STS 11/05/2005).

§ 2 Concepto de autoridad y de funcionario público

El dictamen del Consejo de Estado351 de 26/01/1961 dice que es autoridad "quienes tienen atribuciones para dictar normas y tomar resoluciones". Con este antecedente, la doctrina legal vincula el concepto de autoridad al ejercicio de un poder, sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial (SSTS 23/05/1933, 20/11/1963, 05/06/1965 y 15/02/1986). El derogado art. 119 CP (art. 24 CP 1995) reputa autoridad a quienes les esté concedido poder o funciones peculiares inherentes al cargo que desempeñan (SSTS 05/06/1918, 16/10/1969 y 21/06/1989). El concepto de autoridad es definido en el art. 24.1 CP, y reputa como tal «al que por sí solo como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia» (SAP GUADALAJARA, 22/10/1998), extendiendo nominativamente la condición de autoridad a los miembros del Congreso de los Diputados y el Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo (STS 24/02/1998).

El art. 24.2 CP establece que se considerará funcionario público a todo aquel que, por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Como es notorio, en la jurisprudencia se ha mantenido que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más amplio que el que se deriva del Derecho administrativo, como evidencia la misma expresión del citado art. 24.2, en el que se establece que se «considerará» funcionario público y no se dice por el contrario quiénes son efectivamente funcionarios públicos. Se trata, como señala la doctrina y la jurisprudencia, de un concepto nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-políticas acorde con planteamiento político-criminal que exigen, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del Derecho Penal y que, sólo eventualmente pueden coincidir con las del Derecho administrativo (SSTS 03/10/1998 y 19/12/2000). Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público352 recogida en el art. 24.2 CP se compone de dos elementos o requisitos, ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas, sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente (STS 10/10/1997). La integración en el concepto de funcionario público, definido en el art. 24.2 CP, requiere: el título por el que una persona accede a la función pública y el ejercicio de una función pública, concurrencia que ha de ser conjunta, no se requiere la nota de incorporación a un cargo escalafonado de la administración ni la permanencia en los servicios. El funcionario público a efectos penales, no requiere la nota de incorporación sino el nombramiento por autoridad competente o por ley o por elección. En el primer supuesto se integran todas aquellas personas que en virtud de las disposiciones legales son llamados a participar en el ejercicio de funciones públicas con los que se firma los pertinentes contratos y que permite, en cuanto nombrados por autoridad competente para participar en el ejercicio de funciones públicas, tener la consideración de funcionario público a los efectos del texto penal (STS 27/02/2001).

§ 3 Concepto de documento

El Código Penal353 en su art. 26 proporciona un concepto legal de documento, considerando como tal a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica354. En el debate tradicional entre la concepción latina de documento -que lo reduce a la forma escrita-, y la concepción germánica -que admite cualquier base material susceptible de incorporar una declaración jurídicamente relevante, escrita o no-, la norma se inclina por la segunda, más amplia. Cabe, en consecuencia, cualquier soporte hábil -papel, piedra, madera, cinta magnetofónica, película cinematográfica, disco de ordenador, etc.- para fijar datos jurídicamente relevantes, tanto a través de la escritura como de otros medios, como los fotográficos, cinematográficos, sonoros, informáticos, etc. (SSTS 19/04/1991, 20/03/1992, 15/03/1994 y 18/11/1998). Documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones, caracterizándose por las notas siguientes: a) en primer término, el documento, al ser una materialización, debe de constar en un soporte indeleble355. Por ello, se suele considerar el documento escrito como el documento por antonomasia. Ahora bien, no hay razones que impidan conferir tal condición a documentos diversos del documento escrito; b) otra nota es que tenga procedencia humana. Se trata de que el contenido del documento resulte atribuible a una persona. Queda así, de entrada, excluido el documento anónimo, es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no constar expresamente su autor. Sin embargo, dado que el autor es determinable y no determinado, no será anónimo el documento cuando de éste pueda deducirse quién es el autor, pero la deducción ha de serlo por el sentido, no por mediar mecanismos diversos -prueba grafológica, huellas dactilares- de acceso no generalizado ni generalizable; c) el contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, significativa en sí misma356 (SSTS 19/01/1998, 28/02/1998 y 22/04/1998). Un escrito en clave, encriptado, no es un documento a estos efectos, pues se pretende con su confección todo lo contrario, que no signifique nada para quien no esté en posesión de la correspondiente clave, es más, no se desea su ingreso en el tráfico jurídico; d) también se requiere la entrada en el tráfico jurídico, y e) el documento válido es el documento original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias357 (STS 28/05/2001). En cuanto a los soportes informáticos, como por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., los mismos también se consideran documentos, con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, dado que documento es cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo (SSTS 10/11/1997, 03/06/1994, y 11/10/1994. Todas citadas en STS 02/12/2000). Se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social, siempre que el llamado «documento» tenga un soporte material, que es lo que exige sin duda la norma penal (STS...

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