Comentario a Artículo 326 del Código Penal

AutorEsther Valbuena García
Cargo del AutorProfesora de Derecho en ESIC Doctora en Derecho
§ 1 Clandestinidad

La existencia de una autorización genérica a través de la correspondiente licencia municipal no hace desaparecer la circunstancia agravante de clandestinidad -regulada en la letra a)-. Será precisa, a tal efecto, una aprobación administrativa para la actividad que concreta y específicamente se desarrolle (STS 12/12/2000); y no -como puntualizan las secciones 3ª, 8ª y 5ª de la AP BARCELONA en SS 15/11/2000; 03/06/2002; y 04/02/2004 y 11/01/2007, respectivamente- una autorización para la realización de emisiones o vertidos al medio ambiente pues, como muy bien razona la segunda de ellas -apoyándose en las SSTS 21/12/2001 y 30/01/2002-, el vertido, clandestino o no, es ilícito per se, e integra el elemento normativo del tipo base. No obstante, la aprobación administrativa de un planteamiento de descontaminación gradual implica un conocimiento público de la actividad incompatible con su carácter clandestino, pese a la carencia de licencia e inscripción en el Registro de actividades industriales (STS 04/12/2002).

Como expone la STS 17/05/2003 -posteriormente citada y reproducida por la STS 16/12/2004 y por la SAP VALLADOLID, sección 2ª, 20/12/2005-: "En orden al alcance interpretativo de la cualificación, abundante jurisprudencia de esta Sala Segunda (véanse SS 05/05/1999; 12/12/2000; 17/09/2001; 19/01/2002 y 04/12/2002, entre otras), tiene reiteradamente dicho que la clandestinidad de una industria o actividad, no debe identificarse con el carácter secreto u oculto en el sentido material, sino en el sentido jurídico que el propio precepto desarrolla de modo auténtico. Concretamente lo serían las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. Es tanto como desplegar la actividad empresarial e industrial a espaldas de la Administración, cuando se requiere autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate".262 En la misma línea -y citando algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (SS 11/03/1992 y 26/09/1994)-, la SAP BARCELONA, sección 8ª, 07/05/2001, habla de la falta de los preceptivos permisos exigidos "sectorialmente" para la protección del medio ambiente pues, en definitiva -tal y como afirma la STS 16/12/2004-, el motivo de la agravación penal de la clandestinidad radica en la existencia de un mayor riesgo medioambiental como consecuencia de la imposibilidad o...

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