Reforma a la normativa de libre competencia en colombia: pretensión de modernización y un largo camino por recorrer
| Autor | Carlos Andrés Uribe Piedrahita |
| Cargo del Autor | Profesor Investigador de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá |
| Páginas | 758-772 |
Page 758
La nueva ley de libre competencia colombiana [aún no publicada en el Diario Oficial (en adelante será referenciada como Nueva Ley de Competencia)] que reforma, complementa y adiciona la legislación de libre competencia en Colombia (Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992, principalmente), fue aprobada por el Congreso el 16 de junio de 2009, y firmada por el Presidente en días pasados. El objetivo o razones por las que se expide la nueva ley se describen bajo tres ámbitos: a) la actualización de las normas de libre competencia a las condiciones actuales de los mercados, b) facilitar el seguimiento de la libre competencia, y c) la búsqueda de una optimización de las herramientas para proteger la libre competencia que disponen las autoridades. Para explicar éstos ámbitos, estudiaremos la nueva Ley desde la óptica de cuatro campos: 1) Consideraciones pedagógicas; 2) Consideraciones institucionales; 3) Consideraciones procedimentales, y 4) Consideraciones sustantivas.
Al analizar las condiciones pedagógicas de la nueva normativa de libre competencia, se hará referencia a su contenido sobre los campos de la interpretación, difusión y desarrollo que debe realizar la Autoridad de competencia. Esto es: a) los objetivos o propósitos que debe perseguir en el análisis y aplicación de la normativa de libre competencia; b) La política de abogacía de la competencia referida en la normativi-dad, y c) Guías o directrices que debe desarrollar e implementar.
Page 759
La nueva ley modifica los objetivos de la normativa de libre competencia (el numeral 1.° del art. 2 del Decreto 2153 es modificado por el art. 3 de la Nueva Ley de Competencia). Antes, la normatividad consagraba cuatro finalidades: 1) mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; 2) que los consumidores tengan libre elección y acceso a los mercados de bienes y servicios; 3) que los empresas puedan participar libremente en los mercados, y 4) que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
Desde nuestra perspectiva, la legislación de competencia era confusa en materia de los objetivos que consagraba. Es decir, la normativa estudiaba la competencia desde diferentes perspectivas así: desde la idea de la eficiencia productiva (mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional) para que los recursos fueran aprovechados efectivamente por las empresas; desde la visión de la eficiencia asignativa (que los consumidores tengan libre elección y acceso a los mercados de bienes y servicios, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios, como también, que las empresas puedan participar libremente en los mercados), así lograr que los recursos sean usados para satisfacer las necesidades que los consumidores más valoran, y desde la perspectiva de la eficiencia dinámica (que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios), es decir, la eficiencia que pretende la inversión de recursos en innovación y desarrollo.
Visto lo anterior, reconozcamos ahora lo establecido por la nueva normatividad, la cual consagra tres finalidades o propósitos: 1) la libre participación de las empresas en el mercado; 2) el bienestar de los consumidores, y 3) la eficiencia económica. En la misma línea de la referencia a la legislación precedente, se puede reconocer que tanto el primero como el tercero se enmarcan dentro de la consideración de eficiencias asignativas, sin embargo, a su vez el segundo y el tercero, pueden ubicarse de igual manera dentro de una idea de eficiencia del consumidor o de eficiencia en interés del consumidor.
Reconociendo que éste es el marco donde la Autoridad debe fundar sus decisiones en matera de intervención en la libre competencia, las preguntas mínimas que debe clarificar la Superintendencia que permitan una aplicación coherente de la política de libre competencia serían: ¿cómo diferenciar la aplicación de la normativa bajo la perspectiva de las finalidades consagradas en la normatividad?, ¿sí existe un criterio que haga que prime uno de los objetivos sobre los otros?, y ¿sí se debe diferenciar en razón de los determinados comportamientos (actos, acuerdos, abuso de la posición dominante, concentraciones)? DesdePage 760una perspectiva más precisa: ¿cómo se debe entender la coexistencia de tres finalidades que tienen la potencialidad de entrar en conflicto? Las respuestas a tales cuestionamientos no fueron resueltos bajo la normativa anterior, así que se espera un trabajo en ésta línea por parte de la Autoridad de Competencia.
En referencia a la abogacía de la competencia, lo primero que tendríamos que decir es que la nueva ley reestructura el sistema de la libre competencia delegando a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia (arts. 6 y 30 de la Nueva Ley de Competencia). Desde ésta premisa, la Superintendencia asume una mayor responsabilidad en el mantenimiento del orden competitivo y el bienestar de los consumidores, velando porque el sistema de mercado no altere las condiciones de bienestar en perjuicio de la sociedad por la potencialidad que tiene el mercado para generar externalidades y otros fallos.
La nueva ley consagra dos aspectos de abogacía de la competencia que le competen a la Superintendencia. El primero, establece que la autoridad de competencia podrá participar en los proyectos de Resoluciones que adelante un órgano regulador. Su concepto no será vinculante, pero la autoridad regulatoria tendrá que pronunciarse sobre los motivos por los que se separa de la posición emitida por la Superintendencia (art. 7, Nueva Ley de Competencia). El segundo, hace alusión a la interacción que la autoridad de competencia debe tener bajo el desarrollo de procedimientos que recaen sobre empresas que se encuentran vigiladas por otra superintendencia o bajo regulación de alguna autoridad regulatoria. Tales entidades podrán emitir conceptos, los cuales tampoco serán obligatorios, pero la SIC tendrá que justificar dentro de su providencia de fondo la razón por la que se separa de lo recomendado por otras autoridades (art. 7 de la Nueva Ley de Competencia).
Desde nuestra perspectiva, la normativa se queda corta frente a una política de abogacía de la competencia, se limita a la participación en los procesos regúlatenos y a las relaciones que debe tener con otros órganos que participan en sus procedimientos. Sin embargo, un aspecto de fundamental importancia que es la difusión y generación de conocimiento sobre el ambiente competitivo no fue considerado en la nueva normativa. Sin embargo, el Decreto 2153 de 1992, en su artículo 2, numerales 20 y 21, le permite a la Superintendencia ampliar la política de la abogacía de la competencia consagrada en la nueva ley. Bajo normativa anteriormente refereneiada, se reconocen dos ámbitos de acción que se relacionan directamente con la abogacía de la competencia; elPage 761primero, en relación con la posibilidad de asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de políticas en materias relacionadas con la competencia (en el mismo sentido de la nueva normatividad), y el segundo, con mayor alcance, le permite instruir a los destinatarios sobre la forma como deben cumplirse las normas de libre competencia, y fijar los criterios que faciliten su cumplimiento, como los procedimientos para una completa aplicación de la normatividad de libre competencia.
Para concluir, el papel de la Autoridad Nacional de la Competencia, desde la idea de la nueva legislación, debe ser más proactivo, tanto en la persecución de conductas anticompetitivas como en la prevención de la ocurrencia de las mismas. La autoridad debe reconocer en ésta última la oportunidad de evitar perjuicios sobre el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba