STS, 15 de Marzo de 2006

Por la representación de SECCION SINDICAL ESTATAL DE UGT-ENDESA se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que: "se dicte sentencia estimando la demanda y declarando la improcedencia de repercutir en nómina - o en recibo específico - importe alguno por IVA, aplicado por las Empresas del Grupo ENDESA sobre el exceso del precio pactado en Convenio Colectivo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y por las consecuencias que de ella han de derivarse."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de diciembre de 2003 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Declaramos la competencia material de esta Sala, para el conocimiento de los presentes autos y la improcedencia de repercutir en nómina, o en recibo específico, importe alguno por IVA, aplicado por las empresas del Grupo Endesa, sobre el exceso del precio pactado en Convenio Colectivo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el presente conflicto afecta a la totalidad de trabajadores de la empresa demandada, Grupo Endesa y Empresas que lo conforman: Endesa S.A., Empresa Generación S.A., Gesa Generación S.A., Unelco Generación S.A., Endesa Red S.A., Endesa Distribución Eléctrica S.A., Endesa Operaciones y Servicios Comerciales S.L., Endesa Energía S.A., Endesa Servicios S.L., Endesa Diversificación S.A., Endesa Internacional S.A. y Saltos del Nansa I S.A., con centros de trabajo existentes en más de una de las Autonomías de España. 2º) Que en razón de la legitimación negocial que ostentan las partes firmantes. El primero Convenio Marco del Grupo Endesa 2000- 2001 se suscribió al amparo de lo establecido en el Título III del Estatuto de los Trabajadores , con los consiguientes registro y publicación en el BOE. 3º) Que las empresas eléctricas y entre ellas la demandada Grupo Endesa ha venido aplicando para el pago de la energía eléctrica consumida por sus trabajadores, la tarifa de empleado, fijada en 0,15 ptas KW/hora. 4º) Que el Grupo demandado, siguiendo las directrices marcadas por UNESA, para las empresas del sector eléctrico, a partir de 1995, respecto a la tarifa eléctrica y al IVA que pretendía cobrar con mantenimiento de la tarifa de empleado, determinó el establecimiento de un precio teórico de referencia de 8.49 pts. Kx/hora, en lugar del de 0,15 y con aplicación del 16% de IVA sobre el precio teórico, con facturación, a partir del 1 de enero de 1995 con arreglo a los criterios expuestos."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de SECCION SINDICAL ESTATAL DE FIA-UGT en ENDESA en el que se alego el siguiente motivo: "Infracción de los arts. 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ". Por la representación de ENDESA, S.A., ENDESA GENERACION S.A., GESA GENERACION S.A., UNELCO GENERACION S.A., ENDESA RED S.A., ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A., ENDESA ENERGIA S.A., ENDESA DIVERSIFICACION S.A., ENDESA INTERNACIONAL S.A., ENDESA SERVICIOS S.L. y SALTOS DEL NANSA I S.A. se alego al amparo de la letra b) del art. 205 de la LPL infracción de lo previsto en los arts. 1 y 2 de la LPL , en relación con lo dispuesto en los arts. 9.4 y 9.5 de la LOPJ , 4 y 88.6 de la Ley 37/1992 , arts. 17 y 24 de la ley 58/2003 General Tributaria y art. 117 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas . Al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL infracción de los arts. 3 a y b, 26.4 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 21 de la Orden de 30 de julio de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para las Industrias de Producción, Transformación, Transporte, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica , arts. 1.3 y 23, del I Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , art. 64 del Convenio Colectivo de la Compañía Sevillana de Electricidad para los años 1997 a 2002 , art. 56 del Convenio Colectivo de UNELCO para 1995 a 1997 , art. 38.g del Convenio Colectivo de ENECO para los años 1997 a 2000 , y art. 58 de ENHER para los años 1997 a 1999, todos ellos en relación con lo dispuesto en los arts. 9.3, 14 y 31 de la CE , y todo ello en relación con lo dispuesto en los arts. 4 y 79.5 de la Ley 37/1992, Reguladora del IVA , arts. 4, 23.3, 20.1 y 6 de la Ley 20/1991 de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias , art. 1256 del Código Civil . Por la representación de ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L. se alega infracción del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2006.

1.- En las presentes actuaciones se contempla la pretensión formulada ante la Audiencia Nacional por la Sección Sindical Estatal de UGT-Endesa contra las empresas del indicado Grupo, y las Secciones Sindicales de CCOO y la Central Sindical Gallega -CIG- en dicho Grupo para que, en interpretación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Grupo y la normativa general de aplicación se declarara "la improcedencia de repercutir en nómina - o en recibo específico - importe alguno por IVA, aplicado por las empresas del Grupo Endesa sobre el exceso del precio pactado en Convenio Colectivo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y por las consecuencias que de ella han de derivarse".

2. - Tal pretensión se fundaba en el art. 23 del I Convenio Marco del Grupo Endesa, aplicable en el momento en que se efectuó la reclamación, a cuyo amparo los trabajadores del Grupo vienen percibiendo como remuneración en especie un determinado volumen de suministro eléctrico a precio cero o a precio sensiblemente inferior al de mercado, e inferior al precio teórico fijado por las normas fiscales para el cálculo del IVA.

3. - En el acto de juicio la empresa se opuso a la demanda a la pretensión deducida sobre el argumento de que hasta el año 1995 la empresa facturaba el IVA sobre el precio realmente facturado pero a partir de dicha fecha en que la Administración comenzó a levantar actas de infracción como consecuencia de entender que la repercusión se hacía sobre un precio incorrecto por entender que debía hacerse a precio de coste, es por lo que desde entonces viene efectuando la repercusión del impuesto sobre este último precio, habiendo alegado la incompetencia del orden jurisdiccional social para decidir sobre la procedencia o no de la repercusión.

4. - La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, después de rechazar la excepción de incompetencia alegada dio lugar a la demanda declarando "la improcedencia de repercutir en nómina o en recibo específico, importe alguno por IVA, aplicado por las empresas del Grupo Endesa sobre el precio pactado en Convenio Colectivo". Y contra esta decisión ha interpuesto el presente recurso de casación la representación de las empresas demandadas, al que se adhirió la entidad Endesa Operaciones y Servicios Especiales S.L. que intervino en el recurso con otra representación, articulando tres motivos de casación para solicitar la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional para resolver la cuestión planteada, y de forma subsidiaria la estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda.

1.- Centrados en el recurso formulado por la representación de las empresas del Grupo, lo primero que hay que resolver es la denuncia de incompetencia que formula la misma al amparo de lo previsto en la letra b) del art. 205 LPL , denunciando la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los arts. 9.4 y 9.5 de la LPL , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , y con toda la normativa aplicable que cita reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido - Ley 37/1992 , en relación con la Ley 58/2003, General Tributaria y el art. 117 del Reglamento para el Procedimiento Económico Administrativo y su Jurisprudencia aplicativa .

Considera la recurrente que la Audiencia Nacional se declaró competente sobre un error de apreciación fundado en lo resuelto por la STS de 18 de diciembre de 2002 , pues a consideración de los recurrentes, el hecho de que el Tribunal Supremo en esta última sentencia se declarara competente para conocer de una demanda semejante a la que aquí se plantea no puede servir para aceptar la competencia respecto de lo que en estos autos había que resolver, pues entiende que mientras en aquel procedimiento lo que se discutía es si las empresas eléctricas podían unilateralmente deducir o compensar en base al art. 1196 CC en los recibos de salarios una deuda surgida con anterioridad, en el presente caso la controversia se centra en la improcedencia de repercutir en nómina o recibo específico (factura de suministro) importe alguno en concepto de IVA sobre el precio pactado en el Convenio Colectivo.

2. - En relación con la competencia o incompetencia de este orden jurisdiccional para decidir en temas relacionados con la posibilidad o no de que las empresas eléctricas puedan o no repercutir sobre sus trabajadores en su recibo de salarios el precio del IVA correspondiente al suministro de energía eléctrica que estos últimos reciben, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diversos supuestos anteriores y lo ha hecho de diversas maneras según el tenor de la pretensión ejercitada; a saber: a) En dos primeras sentencias dictadas en 12 de junio (Rec.- 4608/00) y 5 de octubre de 2001 (Rec.-766/01 ), en las que sólo se cuestionaba la competencia, citando diversas resoluciones en el mismo sentido dictadas por la Sala de Competencias de este mismo Tribunal - Autos de 12-7-2000 y otros anteriores - se declaró que, al no encontrarnos ante la solución de un problema relacionado con la cantidad a descontar por conceptos tributarios a los trabajadores sino sobre una decisión acerca de si procedía o no que la empresa llevara a cabo los descuentos pertinentes de sus nóminas, la competencia de este orden jurisdiccional había de mantenerse por tratarse de un pleito entre trabajadores y empresarios derivado de contrato de trabajo; lo que fue resuelto de igual forma por la STS de 18-12-2002 (Rec.-1287/01 ) en la que, declarando la competencia de este orden y entrando sobre el fondo se declaró que la empresa - en aquel caso FENOSA - no podía de forma unilateral descontar o compensar cantidades por IVA a sus trabajadores sin la previa determinación por la administración o por la jurisdicción competente de la procedencia y cuantificación de dicho impuesto; y b) En este mismo sentido, aunque contemplando ya un supuesto de retención en cantidades no discutidas ni en su cuantía ni en cuanto a su procedencia, y en las que se solicitaba la consideración como derecho adquirido del de no abonar las cargas fiscales por parte de los trabajadores afectados, se ha dicho en STS de 22-11-2004 (Rec.- 130/03 ) que la empresa tenía derecho a descontarlas, en un supuesto en el que la demandada era FENOSA y en la que lo que se discutía era si los trabajadores debían hacer frente o no a las cargas tributarias - por IVA, IEE e importe de la retención a cuenta del impuesto sobre la renta - que gravaban su salario.

3. - Ahora bien, en el presente procedimiento se ha introducido una novedad en relación con los planteamientos de los juicios anteriores y la misma consiste en que no solo se pide una declaración acerca de si la empresa puede o no descontar o compensar el montante del IVA del recibo de salarios sino si tampoco puede girar aquel impuesto mediante un recibo aparte. Y, así como respecto de aquél procedimiento procede asumir la competencia de este orden jurisdiccional como se ha dicho de forma reiterada según lo antes indicado, con fundamento en las previsiones de los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respecto de la segunda petición - posibilidad de girar aquel impuesto en recibo aparte - ha de aceptarse la excepción de incompetencia propuesta por las empresas demandadas y recurrentes en cuanto que tal declaración supone prejuzgar la naturaleza de dicho impuesto así como si su abono debe hacerlo la empresa o los trabajadores y ello esta fuera de las cuestiones a las que alcanza la competencia de este orden jurisdiccional, en tanto en cuanto corresponde a una materia tributaria que es cuestión encomendada por el Legislador a la Administración y a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo de conformidad con lo establecido en el art. 9.4 de la L.O.P.J . citado y art. 3 de la LPL , en relación con el correspondiente precepto de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A tal efecto se debe precisar que los descuentos a efectuar en el recibo de salarios están claramente determinados por la normativa de Seguridad Social en cuanto a las cotizaciones sociales - arts. 103 y sgs de la LGSS - y por la normativa tributaria en cuanto se refiere al impuesto sobre la renta de las personas físicas - art. 74 y concordantes del RD 1775/2004, de 30 de julio -, mientras que en relación con el impuesto sobre el IVA esta posibilidad no aparece contemplada en dicha legislación, sino que por el contrario, lo previsto es que se facture en documento específico es que los sujetos pasivos del impuesto podían repercutir el mismo "siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley - art. 88.UNO de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre - por medio de "factura o documento sustitutivo" acomodado a las exigencias legales y reglamentarias - art. 88.TRES de la Ley citada y Reglamento aprobado por Real Decreto 1496/2003, de 29 de noviembre - y cualquier decisión sobre este tipo de cuestiones tiene una naturaleza jurídica tributaria conforme a lo expresamente previsto en el art. 88.SEIS de la Ley reguladora del IVA que impide a este orden jurisdiccional resolver sobre las mismas.

1.- Al amparo del apartado d) del art. 205 LPL denuncia dicha recurrente error en la apreciación de la prueba en la relación de hechos probados de la sentencia, solicitando en congruencia con ello la modificación de la reclamación probatoria que en la misma se contiene.

El primer hecho cuya revisión se solicita es el primero de la sentencia y para que se diga que, a pesar de que todas las empresas pertenecen al mismo Grupo la única de ellas "que se dedica a la distribución de energía eléctrica es Endesa Distribución Eléctrica S.L., y apoya esa petición en los documentos que cita de los que se deduce que, en efecto, es la única de todas ellas que tiene ese objeto social; pero aunque ello sea cierto la modificación deviene improcedente en tanto en cuanto los trabajadores afectados por el conflicto no son los de dicha empresa tan solo, sino los de todas las empresas del grupo que reciben energía eléctrica a bajo precio, con lo cual también sus empresas respectivas resultan afectadas por el conflicto, con lo que la modificación, de ser aceptada, resultaría intranscendente para el resultado final del mismo.

2. - La segunda modificación hace referencia al hecho cuarto, respecto del mismo se solicita la ampliación de su contenido para que se modifique su redacción a fin de que diga lo siguiente: "Cuarto.- Las empresas suministradoras de energía eléctrica siguiendo las pautas marcadas por la Inspección de Tributos del Estado, a partir de 1995, respecto de la tarifa eléctrica y al IVA que pretendían cobrar con mantenimiento de la tarifa de empleado, repercuten dicho impuesto sobre el precio de coste de los bienes y servicios utilizados para la obtención de los bienes, con independencia del precio convenido en cada uno de los Convenios Colectivos que en este caso ascendía a 0´15 ptas kw hora. A partir de este año 1995 el precio de coste, a los efectos de determinar la base imponible del IVA a los trabajadores sometidos la tarifa reducida quedó fijada por la Administración Tributaria en 8,49 ptas/kw/h".

   Esta modificación tampoco puede ser introducida en la forma en que se efectuó la pretensión revisoria en tanto en cuanto de los documentos 27 al 33 de la demandada en que la recurrente se apoya no se desprende otra cosa que la obligación de abonar dicho impuesto por la empresa, pero no que el mismo haya de ser abonado o repercutido sobre los trabajadores como las recurrentes pretenden.

3. - Solicita igualmente la adición de un hecho probado quinto que dijera lo siguiente: "Quinto.- A los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo se les aplica en el recibo de salarios el correspondiente ingreso a cuenta en concepto de IRPF, en virtud del importe reducido de la tarifa de energía eléctrica, mientras que en la factura de suministro emitida por la empresa suministradora de energía con la que tenga contratado este servicio se le repercute el IVA al tipo del 16% sobre el consumo realizado al precio de coste de k/w/h".

   El que ello es así se desprende de la propia redacción de la demanda y de los documentos señalados por la recurrente, y por lo tanto procede introducirlo en la relación de hechos probados.

1.- Articula la recurrente un tercer motivo de recurso al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL para denunciar como infringidas por la sentencia recurrida el art. 3 a ) y b), 26.4 y 85 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 21 de la Orden de 30 de junio de 1970 por la que se aprobó la Ordenanza de Trabajo para las Industrias de Producción, Transformación, Transporte, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica , arts 1.3 y 23 del I Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , y de otros Convenios Colectivos que cita, en relación con los arts. 4 y 79.5 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA , art. 1256 del Código Civil y disposiciones concordantes. Todo ello para sostener que tanto en el art. 21 de aquella antigua Ordenanza como en el resto de los preceptos que se citan se dispone que los impuestos y cargas fiscales a cargo del trabajador serán satisfechos por éste.

2. - El punto de partida inicial para dar solución al presente procedimiento tiene relación con la determinación de la naturaleza jurídica del suministro de electricidad que la empresa hace a sus trabajadores desde tiempos pretéritos - este suministro, aunque con otras condiciones ya venía establecido como derecho de los trabajadores en el art. 21 de la antigua Ordenanza de Trabajo para las Industrias de producción, transformación, transporte, transmisión y distribución de energía eléctrica (BOE 28 de agosto de 1970 ) - y este suministro gratuito o semigratuito, específicamente reconocido en el art. 23 del Convenio Colectivo de Endesa no puede tener otra consideración que la de salario en especie no solo porque cualesquiera percepciones recibidas por un trabajador desde su empresa y que no sean conceptos extrasalariales de los definidos en el art. 26.2 ET merecen dicha calificación de conformidad con el concepto de salario que se contiene en el apartado 1 del citado art. 26 ("Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena..."), sino porque incluso en el Acta de la Comisión de Seguimiento e Interpretación del I Convenio Marco del Grupo Endesa de 25 de abril de 2002 (obrante en autos como documento numero 2 de la parte actora), en la que se trató del problema relacionado con el beneficio consistente en la percepción de electricidad por parte de los trabajadores de nuevo ingreso conforme a lo previsto en el art. 23 del Convenio , ambas partes llegaron a la conclusión de que "se trata de un salario en especie de carácter individual". Se trata por otra parte de un presupuesto del que han partido todas nuestras resoluciones anteriores dictadas sobre la materia antes citada.

3. - A partir de la consideración anterior, y, ciñéndonos a lo que es objeto de este proceso y competencia de este orden jurisdiccional, en concreto a la "improcedencia de repercutir en nómina... importe alguno sobre el IVA", la solución a la que ha de llegarse no puede ser otra que la que se tomó en la sentencia ya citada de 18-12-2002 (Rec.- 1287/01 ), y es la de entender que en los recibos de salarios no puede la empresa de forma unilateral deducir aquel impuesto, a salvo no lo haya decidido así una resolución judicial o administrativa firme o que lo hayan pactado con sus trabajadores, pues del indicado recibo sólo pueden deducirse las cotizaciones sociales y los impuestos que graven directamente el salario, como antes se indicó y entre ellos no se encuentra, como también se dijó, el impuesto de referencia.

4. - La empresa pretende, con los preceptos que invoca como denunciados, que este orden jurisdiccional se pronuncie acerca de si los trabajadores han de abonar o no el IVA correspondiente al salario en especie que perciben, y esta pretensión, al igual que la relativa a la efectuada por los actores sobre "el recibo específico" no puede ser resuelta por esta Sala por no ser competente para ello, y por las mismas razones expresadas en relación con dicho "recibo".

1.- Con independencia del recurso de la empresa la Sección Sindical demandante articuló por su parte también un recurso por infracción de derecho, apoyado en la letra c) del art. 205 de la LPL , por entender que se habían quebrantado por la sentencia de instancia las normas reguladoras de la sentencia y en concreto lo dispuesto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la sentencia había incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre una de las cuestiones planteadas por dicha demandante en relación con el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC), cuando este particular había sido también invocado por ella.

2. - Lo realmente ocurrido fue que el demandante en un escrito posterior a la demanda, y antes del juicio, amplió la misma para indicar que su pretensión la extendía igualmente al Impuesto precitado - IGIC - en cuanto equivalente canario al IVA, y es igualmente cierto que mientras ambas partes mantuvieron sus tesis en contemplación de ambos impuestos, la sentencia recurrida no se refirió formalmente más que al que venía relacionado en la demanda sin tomar en consideración para nada el IGIC.

Siendo ello así no cabe duda que "formalmente" la sentencia podría reputarse incongruente pero no es menos cierto que no se puede considerar así en la materialidad de lo que significa la incongruencia omisiva productora de indefensión si se parte de la base de que ambas partes tuvieron la oportunidad de alegar lo que quisieron y probar lo que tuvieron por oportuno en relación con ese impuesto canario y que por ello en nada se mermó la tutela efectiva de ambas partes, pues la congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes sino un fallo adecuado a lo pedido por ambas en el que explícita o implícitamente se resuelva sobre todo lo solicitado.

En el presente caso está muy claro que lo dicho por la sentencia respecto del IVA servía igualmente para el IGIC y por ello ha de entenderse que la sentencia implícitamente dio respuesta también a dicha cuestión. La recurrente cumplió con su deber de pedir la aclaración de la sentencia en este punto, a lo que dio respuesta equivocada la Sala "a quo" puesto que se trataba claramente de un supuesto de subsanación; pero por ello mismo, tal incongruencia formal no tiene entidad suficiente como para motivar la nulidad de actuaciones que se pide, sino, en su caso para que esta Sala entienda, como ambas partes aceptaron, por encima de lo que dijo aquella Sala, que lo dicho respecto del IVA vale exactamente respecto de su equivalente el IGIC, así como lo será lo resuelto en esta sentencia sobre el particular.

De conformidad con los argumentos antes expresados procederá estimar en parte el recurso de casación interpuesto por las empresas del Grupo Endesa para anular y dejar sin efecto el pronunciamiento de la Sala de instancia en cuanto a su declaración de competencia para resolver acerca de si las empresas de aquel Grupo pueden o no repercutir en "recibo específico" y no en la nomina el IVA correspondiente al suministro de energía eléctrica a bajo coste a sus trabajadores; pero procederá desestimar dicho recurso en cuanto al resto de sus pronunciamientos; así como desestimar igualmente el recurso interpuesto contra dicha sentencia por parte de la Sección Sindical de UGT en Endesa; sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas en aplicación de lo previsto en el art. 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.