STS, 7 de Noviembre de 2008

Por la representación de Federación de Servicios de Aragón de la Unión General de Trabajadores, se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia: "condenando a la empresa a la declaración de nulidad de aquellas cláusulas que se contienen en los contratos y por las que la empresa reduce unilateralmente las horas de trabajo de sus trabajadores, temporal o definitivamente, constituyen de dicha actuación, modificación sustancial de las condiciones de trabajo que deberá llevarse a efecto cumpliendo con los trámites y plazos establecidos en el art. 41 del E.T. y art. 9 del Convenio Colectivo de aplicación, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 17 de marzo de 2008 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón/Zaragoza en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad alegadas por la parte demandada y, entrando en el fondo del asunto, estimamos en todas sus partes la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Federación de Servicios de Aragón de la Unión General de Trabajadores contra la empresa Eurest Colectividades, S.A., y, en su consecuencia, declaramos ilícitas y nulas aquellas cláusulas que se contienen en los contratos de los trabajadores al servicio de la demandada y por las que ésta reduce unilateralmente, temporal o definitivamente, la jornada de trabajo y el salario de aquéllos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1. La empresa Eurest Colectividades, S.L. Sociedad Unipersonal tiene como objeto social, según el art. 2º de sus Estatutos, la realización de las siguientes actividades:

- Servicios de Hostelería pública o colectiva que impliquen gestión -directa o por cuenta de terceros- tales como la explotación de restaurantes, bares, cafeterías, comedores colectivos, restauración hospitalaria y toda clase de residencias y cualesquiera otras de similar naturaleza, incluida la limpieza y conservación de los locales e instalaciones.

- Servicios de comida transportada desde cocinas centrales a cualquier clase de centro, comercio, institución o domicilio particular.

- Servicios de venta automática, mediante las correspondientes máquinas expendedoras de comida y/o bebida, incluso tabaco (y en general aquellas actividades complementarias relacionadas con el expresado objeto social).

- Servicios de asesoramiento, asistencia técnica y gestión relacionados con la actividad hostelera en general, referidos al personal, las instalaciones y su mantenimiento, las materias primas o la organización de estos elementos.

- Servicios de jardinería.

- Servicios de limpieza y lavandería.

- Servicios de asistencia, asesoramiento y gestión en congresos, reuniones y celebraciones de todo tipo que supongan el desempeño de estas funciones.

- Servicios de monitores escolares y monitores de autobuses.

- Servicios asistenciales y otros relacionados con la tercer edad, como cuidadores, gerocultores.

- Servicios de mantenimiento de instalaciones y edificios.

- Venta al por menor de periódicos, revistas, tabaco, productos alimenticios y artículos de regalo.

- Tiene su domicilio social en Aravaca (Madrid).

2. En el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón tiene suscritos con la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón diversos contratos de servicio de comedor escolar y vigilancia y atención al alumnado en el periodo intersesiones. En virtud de tales contratos administrativos Eurest Colectividades, S.L. Sociedad Unipersonal debe cubrir el servicio complementario de comedor escolar, en los Centros docentes públicos que son objeto de contratación, poniendo los medios materiales, técnicos y humanos necesarios para hacer frente a todas y cada una de las funciones que requieren el servicio.

   Dentro de tales funciones se encuentran las correspondientes al personal de vigilancia y atención al alumnado, siendo las básicas correspondientes a tal personal las consistentes en:

   - Educación para las tareas de la vida diaria.

   - Educación para la salud y el consumo.

   - Educación para la convivencia.

   - Educación para el tiempo libre.

   Y se desarrollan en el periodo comprendido entre el cese de las actividades realizadas en el horario matutino, a cargo del resto del personal de la comunidad educativa, y el inicio de las a desarrollar en horario vespertino. En especial se realizan durante la comida -en el comedor escolar- y tiempo de recreo posterior a ella, y en horario de 12 a 15 horas.

3. Para el desarrollo de las funciones del personal de vigilancia y atención al alumnado la empresa demandada, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón contrata trabajadoras, con contrato a tiempo parcial -fijas discontinuas- y en jornada de 15 horas semanales. El inicio anual de los trabajos coincide con el del inicio del servicio de comedor escolar y concluye con la finalización de tal servicio.

   A tales trabajadoras se les reconoce la categoría profesional de monitor de comedor, y es incorporada en sus contratos de trabajo, cláusula que tiene, o bien el siguiente tenor literal: Dadas las particularidades del servicio a prestar, ambas partes pactan expresamente la modificación de la jornada como condición normal del contrato de trabajo. Llegado el caso, la jornada de trabajo se incrementará o reducirá según las necesidades del servicio, comunicándose la variación por escrito con una antelación mínima de 48 horas, adecuándose proporcionalmente el salario a la nueva jornada a partir de la fecha de la variación.

   O bien el que a continuación consta: Dadas las peculiaridades del servicio, las frecuentes altas y bajas de usuarios, se acuerda aumentar o reducir la duración horaria de este contrato, en idéntico aumento o disminución del número de horas que la auxiliar preste a sus usuarios, en función de las necesidades del servicios.

   Al 11.3.2008 la empresa reconoce emplear a 735 trabajadores, de los cuales solo 99 prestan servicios en virtud de contrato en el que no consta ninguna de dichas cláusulas, mientras que 379 lo hacen en virtud de contrato en el que figura la primera de las cláusulas y 30 en cuyo contrato figura la segunda, correspondiendo a trabajadores que anteriormente prestaban servicios para la empresa Arquitempo. La empresa manifiesta carecer de datos respecto de los 227 trabajadores restantes.

4. La jornada laboral de dichas trabajadoras se pacta, individualmente, en 15 horas semanales (tres horas diarias) en horario de 12.00 a 15.00 de Lunes a Viernes. En aplicación de las referidas cláusulas la empresa, en los meses de mayo y junio -en los que no hay clase por la tarde, hay menos usuarios del comedor escolar y no es precisa la permanencia de los menores en el recinto del Colegio tras la finalización de la comida- reduce dicha jornada laboral y modifica los horarios, minorando proporcionalmente el salario a la reducción horaria efectuada".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Eurest Colectividades, S.A..

Por providencia de fecha 19 de junio de 2008 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos señalándose para votación y fallo el día 5 de noviembre de 208, en el que tuvo lugar.

El presente recurso de casación común o genérica combate la sentencia de conflicto colectivo dictada en instancia por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón el 17 de marzo de 2008 (rollo 120/08). El objeto del conflicto consiste en determinar la licitud o ilicitud de dos cláusulas de muy similar contenido, que la propia Sala sentenciadora califica como "de estilo", transcritas en su literalidad en el ordinal tercero de la incuestionada declaración de hechos probados (a la que, sin duda por un mero error material, se denomina "antecedentes de hecho") y que igualmente figuran en los antecedentes de la presente resolución. Las referidas cláusulas son incorporadas por la empresa, en la práctica, a la mayoría de los contratos suscritos con su personal (de los 735 trabajadores a su servicio al 11 de marzo de 2008, 409 las tienen, 99 no, y la empresa manifiesta carecer de datos al respecto de los otros 227; es decir, con seguridad, sólo 99 de los 735 trabajadores de la empresa no tienen en sus contratos las cláusulas en cuestión, o, también con seguridad, más de la mitad de los empleados -409 de los 735 que constituyen su plantilla- sí las tienen suscrita).

Según la demanda inicial de las presentes actuaciones, interpuesta por la Federación de Servicios de Aragón de UGT contra la empresa "Eurest Colectividades SA" (hoy SL unipersonal), el contenido de tales cláusulas permite a la empleadora reducir a su antojo la jornada y el salario de las trabajadoras afectadas (monitoras de comedores escolares), evitando así el procedimiento establecido en el art. 41 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET) respecto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La sentencia recurrida, tras rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento y de caducidad opuestas por la demandada, ha dado la razón al sindicato actor, declarando ilícitas y nulas aquellas cláusulas, por las que la empresa, según también dice literalmente el fallo, "reduce unilateralmente, temporal o definitivamente, la jornada de trabajo y el salario" de las afectadas.

Acreditada de manera pacífica ("inexistente cuestión fáctica alguna -las partes están contestes en los hechos alegados por la contraria, las pruebas documentales aportadas coinciden sustancialmente y la prueba testifical practicada -al socaire de la cual han sido redactados el cuarto hecho probado y el último párrafo del tercero- no arrojó otro resultado que el acreditar la existencia de la práctica empresarial impugnada": FJ 2º de la recurrida) la realidad de la práctica empresarial impugnada (es decir, que es la empresa quien incorpora a la mayoría de los contratos suscritos con su personal, como cláusulas "de estilo", cualquiera de las dos arriba transcritas), el fundamento de fondo de la decisión de la sentencia recurrida es, literalmente, según dice, que "la solución al problema litigioso radica en el carácter fundamental -sustancial- que al contenido del contrato de trabajo representan las nociones de jornada y salario. Así se deduce de lo dispuesto en el TRET, artículo 4.2.f), respecto del salario, y 4.2.a) respecto de la ocupación efectiva. El trabajador tiene derecho al percibo de la remuneración pactada a cambio de la realización del trabajo pactado. Por ello en el artículo 34 del mismo TRET se determina que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios Colectivos y en los contratos de trabajo; y en el artículo 3.5 del mismo Texto se impide la renuncia por parte de los trabajadores de los derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o declarados indisponibles por los Convenios que los reconocen. Si a ello añadimos que el Código Civil, en su artículo 1256 impide que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes y que, en consonancia con ello, la reducción (o ampliación) de la jornada laboral no puede quedar al libre arbitrio del empresario, como lo pone de manifiesto el contenido del artículo 41 TRET, resulta de lo razonado, desestimadas las excepciones formuladas, la total estimación de la demanda".

El recurso de la empresa condenada, oportunamente impugnado por el sindicato actor, contiene dos motivos, amparados ambos en el art. 205.e) de la LPL, insistiendo el primero en la inadecuación del procedimiento por considerar se trata de un conflicto plural y denunciando por tanto la interpretación errónea del art. 151 de la misma LPL, en relación con la jurisprudencia (TS 18-6, 3 y 30-10, y 23-11-1992; 19-6-1993; 12-12-1994; 5-1-2003; y 20-1 y 21-4-2004) y con determinada doctrina judicial que menciona. El segundo motivo denuncia la infracción del art. 41 del TRET y, según dice, "de la jurisprudencia que lo interpreta", si bien debe destacarse que no cita resolución alguna al respecto, limitándose a sostener, en esencia, que no pueden declararse nulas al amparo del mencionado precepto estatutario las tan repetidas cláusulas, cuando no todos los trabajadores las tienen firmadas y, según asegura, aunque esto no consta en absoluto en el relato fáctico, "ni tan siquiera en el curso 2007 se han aplicado".

El primer motivo del recurso no puede prosperar porque, según tiene repetidamente establecido la jurisprudencia de esta Sala, en solución recientemente reiterada en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2008 (R. 46/07), con cita de la de 8 de julio de 2005 (R. 144/04 ), con respecto a la determinación del concepto y del campo de acción propio proceso de conflicto colectivo, rige la siguiente doctrina: "El art. 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya infracción se denuncia, ordena que "se tramitarán a través del presente proceso (el de conflicto colectivo) las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o una decisión o práctica de empresa". En aplicación de esta norma, como recordaba nuestra sentencia de 4 octubre 2004 (recurso 39/2003), la doctrina reiterada de la Sala se ha pronunciado sobre cuales sean las cuestiones idóneas para ser objeto de proceso de conflicto colectivo, señalando que «desde la sentencia de 25 junio 1992, en criterio reiterado por numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse la de 12 de mayo 1998 y las que en ella se relacionan, que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad» y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general». En este sentido la sentencia de 1 de junio 1992 aclara que «el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores». Por otra parte, el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto."

Son muy numerosas las sentencias de esta Sala que han mantenido estos mismos criterios, de las que mencionamos las de 19 de mayo de 1997 (R. 2173/96), 17 de noviembre de 1999 (R. 1787/99), 28 de marzo del 2000 (R. 3050/99), 6 de junio de 2002 (R. 1439/00), 22 de julio del 2002 (R. 2/2000), 5 de diciembre del 2003 (R. 15/2003), 21 de abril del 2004 (R. 72/2003), 8 de junio del 2005 (R. 167/2004), 7 de diciembre del 2005 (R. 73/2004) y 21 de junio de 2007 (R. 126/06), entre otras.

Parece evidente que en la pretensión ejercitada concurren ambos elementos porque el objeto del litigio afecta a una generalidad homogénea e indiferenciada de trabajadores (los 409 a los que se refiere el ordinal 3º de los hechos probados), y el interés del mismo, aunque obviamente puede llegar a afectarles de manera individualizada, no persigue directamente tal efecto personal sino la simple declaración genérica de ilicitud y nulidad de una cláusula reflejada en los contratos tipo, que afecta de manera homogénea e indiferenciada a ese mismo grupo de trabajadores.

A la vista de la doctrina jurisprudencial que se acaba de consignar, resulta claro que la cuestión que constituye el objeto del actual proceso está incluida en el ámbito propio de la modalidad procesal de conflicto colectivo que regulan los arts. 151 y siguientes de la LPL, porque afecta "a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores" y porque, además, versa sobre la aplicación de una verdadera "decisión o práctica de empresa", pues por tal ha de tenerse a las cláusulas contractuales cuestionadas cuando, como reconoce la sentencia recurrida, la empresa demandada las incorpora, como cláusulas "tipo" o "de estilo", a la gran mayoría de los contratos suscritos con el personal a su servicio. Esa práctica habitual afecta desde luego a la mayoría de quienes ya han sido contratados con arreglo a ella pero también puede hacerlo, en su caso, respecto a quienes, en el futuro, sean igualmente contratados al amparo de las concesiones administrativas del Gobierno autónomo de Aragón, ya que, según consta en el ordinal segundo de la declaración de hechos probados, la empresa demandada, en virtud de dichas concesiones, debe cubrir el servicio complementario de comedor escolar en los Centros docentes públicos de dicha Comunidad.

La empresa demandada, para fundar su alegación de existencia de interés plural, no de grupo genérico, sostiene que "para resolver el fondo del asunto es necesario analizar cada uno de los contratos y ver qué trabajadores lo tienen pactado y sobre todo cuándo se lleva a cabo la aplicación de la cláusula". Pero este fundamento carece de consistencia y no resulta atendible porque, como se vio, la pretensión ejercitada, tal como ha sido concretada en el fundamento jurídico primero de la propia sentencia impugnada, se refiere a la gran mayoría de los contratos suscritos por los trabajadores de la empresa (con seguridad, sólo 99 de los 735 trabajadores de la plantilla carecen de las cláusulas cuestionadas).

Aunque, como hipótesis, se admitiese que la pretensión trata de cuestiones, según dice la recurrente, "individualizadas pertenecientes a un grupo genérico pero concreto de trabajadores", tampoco podría prosperar el motivo porque, precisamente, seguiría concerniendo a ese grupo genérico, y los afectados continuarían estando delimitados o identificados por pautas o elementos de carácter general, cual sucede con los contratos tipo en los que aparecen las cláusulas en cuestión, que evidencian el carácter colectivo de la controversia.

Y lo mismo sucede si se considera que los afectados por el conflicto son ese grupo concreto de trabajadores que suscribieron las discutidas cláusulas contractuales propuestas por la empresa, pues también nos encontraríamos entonces ante un grupo genérico de empleados, dado que la determinación de los mismos vendría prefijada por un mismo elemento de carácter general, a saber: la pertenencia al grupo o categoría profesional de las monitoras de comedor, contratadas a tiempo parcial -fijas discontinuas-, en jornada de 15 horas semanales (hecho probado 3º), a razón de tres horas diarias de lunes a viernes y en horario de 12 a 15 horas, a quienes, en aplicación de las mencionadas cláusulas, durante los meses de mayo y junio -en los que no hay clase por la tarde, hay menos usuarios del comedor escolar y no es precisa la permanencia de los menores en el recinto del Colegio tras la finalización de la comida-, la empresa les reduce la jornada y les modifica los horarios (o al menos dispone de esa cobertura formal -las cláusulas- para poder hacerlo), minorando proporcionalmente el salario (hecho probado 4º).

Debe tenerse en cuenta, además, que la pretensión ejercitada no aspira a que se declare la nulidad de cualquier consecuencia o aplicación particular de las cláusulas en cuestión; es decir, no se combate ninguna decisión empresarial concreta que pretendiera modificar la jornada o la retribución pactada por cada trabajadora individualmente considerada. Lo que se combate no es sino la validez misma de las repetidas cláusulas y ello disipa cualquier duda sobre el carácter colectivo de la propia pretensión.

A la vista de las consideraciones expuestas difícilmente se puede negar el referido carácter colectivo de la pretensión base de este proceso, habida cuenta que, como se acaba de ver, lo que se insta mediante esa pretensión es, precisamente, que se declaren nulas las cláusulas tipo que, como auténtica práctica empresarial que parece consagrar lo que, en otros ámbitos del ordenamiento, se califica como "abuso de posición dominante", figuran en todos los contratos de trabajo suscritos por los afectados, que constituyen la gran mayoría de la plantilla empresarial.

El segundo motivo del recurso está igualmente destinado al fracaso porque, denunciándose la infracción del art. 41 del TRET con el argumento principal (en lo que esta Sala ha podido entender de su confuso contenido) de que no pueden declararse nulas al amparo del mencionado precepto estatutario las tan repetidas cláusulas, cuando no todos los trabajadores las tienen firmadas y "ni tan siquiera en el curso 2007 se han aplicado" (cuestión esta -la de su inaplicación- que, como arriba dijimos, ni siquiera consta acreditada), lo verdaderamente cierto y relevante es que ninguna de esas dos circunstancias (que no todos los trabajadores hayan suscrito esas cláusulas o que no se hayan aplicado en 2007) afectan en absoluto a la ilicitud y nulidad de las mismas.

En efecto, el motivo principal por el que deben declararse nulas estriba, como parece desprenderse del razonamiento de la sentencia impugnada, en que suponen la renuncia de derechos de naturaleza indisponible para los trabajadores (art. 3.5 TRET ), lo que sucede sin duda con la prohibición, prevista en el art. 41 TRET, de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que afecten a la jornada, en razón, exclusivamente, a supuestas "necesidades del servicio", sin ninguna otra justificación si se tratara de modificaciones individuales, y sin seguir el procedimiento establecido al efecto si es que tuvieran, además, como parece ser el caso, carácter colectivo.

Y si la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que las modificaciones de las relaciones y condiciones de trabajo de los sujetos afectados por un convenio colectivo sólo son posibles "siempre y cuando se respete por la norma pactada las disposiciones legales de derecho necesario" (FJ 2º STS 15-10-2007, R. 47/06, y las que, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, en ella se citan), aludiendo con ello, entre otras cosas, a la necesidad de que el convenio colectivo respete la regulación contenida al respecto en el art. 41 del TRET (lo que, al no suceder en aquél caso, condujo a la Sala a declara la nulidad de una cláusula convencional [el art. 22.2.b del I Convenio Colectivo General del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos -Handling-] por vulnerar precisamente el referido art. 41 ), las mismas razones han de servir también ahora para limitar una práctica empresarial como la que analizamos en este proceso, incluso aunque llegáramos a admitir que se tratara de auténticos pactos individuales entre empresa y trabajador.

Las cláusulas de los contratos transcritas en los antecedentes de esta resolución, al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique (incrementando o reduciéndolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados "según -o "en función de"- las necesidades del servicio", entrañan, por una parte, como se dijo, una clara renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 del TRET, y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1256 del Código Civil ). Ello es suficiente para desestimar el motivo y para confirmar el fallo de instancia, sin perjuicio de que la empresa, en su caso, pudiera hacer uso de las previsiones establecidas, precisamente, en el citado art. 41 TRET, si es que concurrieren los presupuestos que el mismo contempla.

La conclusión de todo lo precedentemente razonado es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, que el recurso debe ser desestimado y confirmado el fallo de la sentencia de instancia, con las consecuencias previstas en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto del depósito constituido para recurrir pero sin imposición de costas conforme a lo previsto en el art. 233.2 de la Ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.