Acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios frente a la publicidad ilícita
| Autor | Christian Herrera Petrus |
| Páginas | 277-313 |
Christian Herrera Petrus. Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia. LL.M. Columbia, LL.M. Londres.-Abogado. Correo electrónico: ch@herrera-advocats.cora.
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La preocupación por una mejor defensa de los derechos del ciudadano en tanto que consumidor o usuario de servicios y productos ha ido incorporándose a la agenda política española y traduciéndose en impulsos legislativos a lo largo de las últimas décadas, generalmente al compás de las evoluciones registradas en el Derecho comunitario. Como resultado de esa acción progresiva, y pese a los algunos defectos técnico-jurídicos y a carencias que la doctrina ha ido señalando, España goza en la actualidad de un grado de previsión normativa razonablemente intenso en este sector. Con todo, para la construcción de un modelo jurídico de protección del consumidor completo y satisfactorio queda todavía por delante un largo y arduo camino por recorrer. A nuestro juicio, se avanza hacia ese objetivo-desiderátum afinando los instrumentos jurídicos en los concretos ámbitos en que los derechos fundamentales del consumidor se muestran especialmente expuestos a agresiones. Desde el punto de vista de la dogmática jurídica resulta metodológicamente aconsejable partir de lo concreto para alcanzar lo general (oberbegriff).
Pues bien, entre los campos abonados para el abuso y la lesión del consumidor se cuenta la publicidad comercial, tan presente e incisiva en la vida cotidiana del ciudadano a través de los múltiples medios de comunicación y difusión propios de esta nueva era de la información. El examen crítico de la regulación legal en esta materia resulta oportuno por su constante actualidad y por la aparición en los últimos tiempos de normas que inciden en la misma. La protección del consumidor frente a la publicidad ilícita está regulada fundamentalmente en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante «LGP»). Este texto legal se vio modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que modificó significativamente el régimen de la publicidad denigratoria, confusionista y com-Page 279parativa1, e incidió sobre los remedios procesales en caso de afectación a intereses colectivos y difusos. Más recientemente, se ha promulgado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, disposición legal que por su novedad y carácter general justifica una revisión del tema seleccionado, aunque tiene sobre el mismo un impacto menor2.
El estudio de la tutela del consumidor frente a la publicidad ilícita puede tener un alcance ratione materiae muy amplio, lo que ha aconsejado, en línea con la preferencia metodológica que se profesa, acometerlo aquí de forma limitada: se aborda únicamente el régimen de las acciones colectivas de los consumidores y usuarios frente a la publicidad ilícita. Por otra parte, también la perspectiva de análisis se ha acotado: el examen se efectúa, fundamentalmente, poniendo énfasis en las principales cuestiones de Derecho procesal.
La primera regulación moderna que contempló en nuestro ordenamiento el fenómeno de la publicidad fue la Ley de Propiedad Industrial de 1902. Esta norma dedicaba dos preceptos a la competencia desleal (arts. 131 y 132), en los cuales se prohibían diversas conductas anti-concurrenciales, en las que encajaban determinadas actividades publicitarias (publicidad adhesiva, engañosa y denigratoria). En este primer texto, sin embargo, no había mención alguna a los consumidores, ni se establecían mecanismos procesales a su alcance para proteger sus derechos frente a lesiones producidas por publicidad ilícita.
La consideración del consumidor como parte débil con intereses dignos de protección ante la actividad publicitaria comercial puede advertirse tímidamente en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Tradicionalmente, buena parte de la doctrina ha atribuido al Estatuto un marcado acento corporativista, propio de un modelo profesional de regulación de la competencia desleal en que sólo reciben adecuada atención los intereses de los empresarios —así lo confirman las normas sobre legitimación activa, denigración publicitaria o publicidad contraria a las normas de corrección y buenos usos comerciales—. Con todo, en el texto del Estatuto se aprecia también una primera muestra de sensibilidad hacia los intereses colectivos de los consumidores, al señalarse que «la publicidad, como servicio dirigido a los consumidores, constituye un instrumento ordenado para orientar su libertad de elección y favore-Page 280cer la lícita concurrencia en el mercado» (art. 10)3. Ciertamente, esta declaración de intenciones no iba acompañada de un adecuado elenco de remedios procesales al alcance del consumidor, ni de entidades que le representaran —la legitimación activa para promover el control (no judicial) de la publicidad recaía fundamentalmente en un órgano administrativo denominado «Junta Central de Publicidad»—, pero sí traslucía una concienciación en estado embrionario sobre la dimensión ciudadana en los efectos de la publicidad.
Es la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la que por primera vez regula en beneficio de los consumidores mecanismos de defensa ante los ilícitos publicitarios, previendo la posibilidad de plantear frente a los anunciantes solicitudes de cesación o rectificación y, en caso de ser desatendidas, la opción de articular acciones judiciales de cesación y rectificación. Esta legitimación se reconoce al consumidor no sólo en tanto que individuo directamente afectado, titular de un derecho subjetivo o interés legítimo, sino también a los consumidores y usuarios como clase, a través de las asociaciones de consumidores y usuarios4. En efecto, se establece en la redacción inicial del artículo 25.1 LGP que:
Los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita
.
Al tiempo de aprobarse esta norma —hoy modificada—, la LEC entonces vigente (de 1881) no contenía un régimen equivalente al introducido poco después por la actual LEC (de 2000) relativo al ejercicio de acciones para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios (en particular, arts. 11 y 15 del texto en vigor). No existía previsión alguna en punto a los trámites procesales necesarios para desarrollar un procedimiento en defensa de intereses colectivos o difusos5, dePage 281 suerte que, a efectos prácticos, las asociaciones de consumidores y usuarios generalmente limitaban sus actuaciones procesales a la defensa de los intereses de sus asociados, como supuesto clásico de legitimación procesal indirecta por vía de representación, o a la de sus propios intereses legítimos en cuanto que afectados directamente por comportamientos ilícitos6. La feliz entrada en vigor del actual corpus de enjuiciamiento civil habilitó un cauce legal para hacer valer los derechos e intereses de carácter colectivo y también difuso de los consumidores y usuarios, dotando así de una mayor efectividad funcional a aquellas asociaciones y, en definitiva, de mayor calado a los derechos de este amplísimo colectivo del que todo ciudadano potencialmente forma parte.
Finalmente, los cambios operados en la propia LGP por la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español —entre otras— de la Directiva 97/55/CE, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre la publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa, comportaron la introducción de previsiones que detallan en mayor medida el régimen de protección del consumidor a través de la acción de cesación y de rectificación (arts. 25 y 29).
Las acciones por publicidad ilícita se dirigen a combatir aquellos comportamientos publicitarios que lesionan un conjunto de bienes jurídicos de espectro amplio y naturaleza diversa reconocidos en la LGP. El artículo 3 enuncia la relación de conductas prohibidas, que vienen detalladas en los siguientes preceptos (arts. 4 a 8), y permite entrever que el texto legal...
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