La suspensión del cumplimiento de los pactos y acuerdos en la negociación colectiva funcionarial conforme al art. 38.10 EBEP
| Autor | Carlos L. Alfonso Mellado |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 21-42 |
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En los últimos tiempos ha empezado a ser frecuente que, al amparo de la situación de crisis y de la situación presupuestaria de los entes públicos se hayan empezado a dejar sin efecto determinados compromisos adquiridos por las Administraciones Públicas en el marco de procesos de negociación.
Lo cierto es que generalmente esas actuaciones se producen alegando la aplicación de las previsiones del art. 38.10 EBEP, aunque ciertamente en ocasiones no parece que esas actuaciones se atengan a las reglas previstas en el citado precepto, en cuanto que se adoptan mediante disposiciones con rango de ley, ya estatal, ya autonómica.
Lo cierto es que estas situaciones están planteando notables problemas a cuyo estudio se dedica cuanto sigue.
Para iniciar el estudio de la cuestión indicada, lo primero es indagar si la negociación colectiva en el ámbito funcionarial y, por extensión, la conjunta para todos los empleados públicos tiene un fundamento constitucional o es creación meramente legal.
Parece evidente que la negociación colectiva de los empleados sujetos a relación laboral encuentra un claro fundamento constitucional (28 y 37.1 CE) que no ha sido cues-tionado, pero la situación no es igual en relación con la negociación funcionarial.
En efecto, el distinto régimen jurídico que regula las relaciones de empleo de los funcionarios en relación con el aplicable a los empleados sujetos a relación laboral, alcanza también la regulación de los derechos colectivos.
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Ciertamente los funcionarios tienen reconocido el derecho de libertad sindical, pero con peculiaridades que deberán ser establecidas por la ley ordinaria, tal como se desprende de los artículos 28.1 CE y 103.3 CE.
Lo cierto es que el legislador ordinario adoptó la decisión de incluir a los funcionarios, con algunas salvedades relativas a ciertos colectivos, en la LOLS y prácticamente con una regulación unitaria en relación con las personas sujetas a relación laboral.
Las peculiaridades, posibles en atención a la CE, prácticamente no existían en la LOLS o se remitían a lo que en otras leyes se estableciese -por ejemplo en mate-ria de órganos representativos en las administraciones (Disposición Adicional 2ª LOLS)-1pero dichas peculiaridades existen, al menos en interpretación jurisprudencial, y ello crea no pocos problemas aplicativos.
En cualquier caso, de momento, baste dejar establecido el hecho de que los funcionarios tienen reconocido el derecho de libertad sindical pero con posibles "peculiaridades", si bien el EBEP ni siquiera se refiere expresamente a esas peculiaridades.
En cuanto al derecho de negociación colectiva, realizando una interpretación estricta del concepto de trabajadores y empresarios utilizado en el artículo 37.1 CE, se ha entendido que el derecho de negociación colectiva de los funcionarios no emana del citado precepto2. Es más, pese a que tradicionalmente el Tribunal Constitucional ha considerado que el derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE implica, como contenido esencial, el reconocimiento de los derechos de huelga y negociación colectiva3, en materia de funcionarios se entiende que no necesariamente aquél derecho conlleva, como núcleo esencial, el reconocimiento de un derecho de negociación colectiva que conduzca a instrumentos jurídicos vinculantes, similares a los existentes en el ámbito de las relaciones laborales, lo que lleva a negar, en consecuencia, que el derecho de negociación colectiva vinculante de los funcionarios emane del artículo 28.1 CE, como contenido esencial del derecho de libertad sindical4.
Ahora bien, el derecho de negociación colectiva de los funcionarios fue reconocido por la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación
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de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modificada al respecto por la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.
En la actualidad el derecho continúa reconocido en los artículos 31 y siguientes del EBEP, si bien en términos muy diferentes a los que están establecidos para el personal laboral en el ET, admitiéndose, pese a ello, la negociación conjunta, esto es, de eficacia conjunta a laborales y funcionarios.
A partir de la vigencia de la LORAP se admitió la posibilidad de negociación colectiva,5pero aludiendo a su origen legal y, por lo tanto, en los términos en que la ley ordinaria la configuraba6, aunque desde su introducción legal puede ser considerada como contenido adicional del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos7.
En la interpretación jurisprudencial, el origen legal es tan indiscutible que no se admite la existencia de negociación colectiva en relación con los funcionarios antes de que ésta fuese legalmente reconocida8.
Sobre esas cuestiones lo que me interesa resaltar ahora es que los funcionarios tienen reconocido el derecho de negociación, pero en términos distintos a los empleados laborales y además mediante una regulación que sigue planteando problemas, además de que la dualidad de sistemas negociales no deja de ser un elemento de distorsión, pero sobre todo que dicha negociación es de origen legal y, por lo tanto, está reconocida en los términos en los que la ley la establece, lo que pueda extenderse a la negociación conjunta para laborales y funcionarios.
Desde esta perspectiva, habría que establecer una primera conclusión: no puede tacharse de inconstitucional la previsión legalmente reconocida de suspensión de los Pactos y Acuerdos en los términos establecidos en el art. 38.10 EBEP.
Claro es, esa legalidad se produce en el marco conjunto en el que se regula la citada posibilidad y por ello debe admitirse siempre que se aplique respetando los principios que rigen la propia negociación colectiva funcionarial, entre ellos los de legalidad y obligatoriedad (art. 33.1 EBEP) y el propio derecho de negociación colectiva, entendido como derecho a negociar la determinación de las condiciones de trabajo (art. 31.1 y 2 EBEP).
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Además, ese derecho debe ser interpretado y configurado de conformidad con las previsiones establecidas en los convenios y tratados internacionales ratificados por España. En este sentido es especialmente relevante el Convenio 151 OIT aprobado en 1978 y ratificado por España, que en su artículo 7 obliga a fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo; el mismo Convenio, en su artículo 8 señala que la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de trabajo, se deberá tratar de lograr por medio de la negociación o mediante procedimientos imparciales e independientes, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.
Puede verse que España asume, pues, una obligación de respetar la negociación colectiva en el ámbito del empleo público, y otra en la dirección de no resolver unilateralmente por parte de la Administración los conflictos que sobre la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos se produzcan.
Dichas previsiones, ciertamente no hacen imposible una facultad como la que contempla el artículo 38.10 EBEP, pero la reconducen a la estricta excepcionalidad que, como parece deducirse la propia redacción legal, debe tener9, pues lo normal va ser el funcionamiento pleno de la negociación colectiva y que la misma concluya mediante instrumentos vinculantes.
Un aspecto adicional a tener en cuenta y que, nuevamente, vuelve a demostrar la excepcionalidad del supuesto que se analiza, es la obligatoriedad de la negociación colectiva en el empleo público funcionarial.
En efecto, la misma, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, tiene un carácter obligatorio (art. 33.1 EBEP), lo que permite hablar de que despliega una eficacia negativa o excluyente, en cuanto permite la nulidad de cualquier decisión o acto administrativo que, debiendo haberse sujetado a negociación, se apruebe omitiendo ese proceso de negociación.
Se puede, pues, diferenciar claramente entre la eficacia jurídica de la obligación de negociar, de la que deriva este efecto al que me refiero, de la eficacia jurídica de lo negociado, del texto acordado.
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La jurisprudencia es clara al respecto de la obligatoriedad de la negociación para la Administración Pública en las materias contempladas como objeto de dicha negociación10y además insiste, con pleno acierto y confirmando que la negociación es algo más que la consulta, en que el trámite de negociación no podía sustituirse por el mero trámite de consulta a que antes aludía la LORAP11, sin que tampoco pueda admitirse como suficiente la consulta con muchos o todos los directamente afectados pero no con las organizaciones sindicales legitimadas...
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