La contratación de estas entidades: coincidencias con el TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011) y con la legislación civil, mercantil y laboral
| Autor | Mª Isabel Cadenas García |
| Cargo del Autor | Abogada del Estado |
| Páginas | 209-261 |
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La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), integrada, en la actualidad, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), indicaba, en su Exposición de Motivos, que:
“Desarrollar la Ley de contratos como una norma que, desde su planteamiento inicial, se diseñe teniendo en cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del sector público, permite dar una respuesta más adecuada los problemas antes apuntados, aproximando su ámbito de aplicación al de las normas comunitarias de referencia, incrementando la seguridad jurídica al eliminar remisiones imprecisas clarificar las normas de aplicación, aumentando la eficiencia de la legislación al tomar en cuenta la configuración jurídica peculiar de cada destinatario para modular adecuadamente las reglas que le son aplicables, y previendo un nicho normativo para que, en línea con las posiciones que postulan una mayor disciplina en la actuación del sector público en su conjunto, puedan incluirse reglas para sujetos que tradicionalmente se han situado extramuros de esta legislación. La identificación de las disposiciones ligadas a las directivas de contratación, por su parte, permite enmarcar de forma nítida el ámbito de regulación disponible para el legislador nacional, dentro del respeto a los principios y disposiciones del Derecho Comunitario originario que determinan la sumisión de toda la contratación pública, cuando menos, a los principios de publicidad y concurrencia, a efectos de matizar el régimen de contratación de los diferentes sujetos sometidos a la Ley, y facilitar el análisis de la normativa cara a adoptar decisiones de política legislativa” (apartado II).
Las consideraciones de la Exposición de Motivos de la LCSP se incorporan al articulado del TRLCSP, que la integra, el cual establece el régimen de contratación de los diferentes sujetos sometidos a la Ley. Las
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entidades a las que se refiere este apartado son las fundaciones del sector público estatal, las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales estatales. Lo primero que se hace preciso determinar es si tales entidades se encuentran comprendidas dentro del ámbito subjetivo del TRLCSP, tal y como se regula en el artículo 3 de la misma, es decir, si forman parte del sector público, de manera que los contratos que celebren las mismas se encuentren sometidos al TRLCSP.
Las fundaciones del sector público son las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, entre las que se encuentra la Administración General del Estado, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, según el artículo 3.1.f) del TRLCSP, que las incluye en su ámbito de aplicación. JOSÉ MORENO MOLINA1 destaca que “La LCSP se apoya en la definición de las fundaciones del sector público contenida en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones”.
Las sociedades mercantiles que el TRLCJP considera que forman parte del sector público, es decir, que incluye en su ámbito subjetivo de aplicación, son, según el artículo 3.1.d), las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del mismo apartado, entre las que se encuentra la Administración General del Estado, sea superior al 50 por ciento. Las sociedades mercantiles del Estado se encuentran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación del TRLCSP.
Las entidades públicas empresariales se considera, por el artículo 3.1.c) del TRLCSP, que forman parte del sector público, por lo que las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado también se incluyen en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP.
El TRLCSP es aplicable, por tanto, a estas entidades, por lo que se hace necesario acudir a la misma para determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos que pretendan celebrar. Al acudir al TRLCSP se aprecia que el mismo regula el régimen jurídico aplicable a las
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Administraciones Públicas, el régimen jurídico aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, y el régimen jurídico aplicable a otros entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores.
Se distinguen, por tanto, en el TRLCSP, tres grupos o categorías de entes, organismos y entidades, dentro del sector público, que, como indicaba la Exposición de Motivos de la LCSP, “…presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva…”.
El artículo 3.2 del TRLCSP, que indica los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de Administraciones Públicas, básicamente Administraciones Públicas territoriales, entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, Universidades Públicas, las denominadas Administraciones independientes, y las entidades públicas comprendidas en la Administración Institucional que cumplan alguna de las características que especifica dicho artículo, establece, sin embargo, que “no obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales”.
GIMENO FELIU2 pone de manifiesto que “Esta decisión del legislador implica una evidente desconexión con la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con la LOFAGE, con la LRJAPAC y con la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (entre otras), ya que, además de utilizar un concepto de sector público distinto, se opta por abandonar categorías aceptadas por el Derecho administrativo al afirmar que las entidades públicas empresariales –y sus equivalentes autonómicos y locales– no tendrán la consideración de Administración Pública (art. 3.2 in fine)…”.
En definitiva, las fundaciones del sector público estatal y las sociedades mercantiles del Estado no son Administraciones Públicas, y las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, aunque son Administraciones Públicas a los efectos de otras disposiciones legales, no lo son tampoco a los efec-
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tos del TRLCSP, por lo que no se les aplica el régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
A los efectos de determinar el régimen jurídico que se les aplica, esto es, el régimen jurídico aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, y el régimen jurídico apli-cable a otros entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores se hace preciso determinar si estas entidades, que no son Administraciones Públicas, tienen o no la condición de poderes adjudicadores. En relación con el régimen jurídico aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, el TRLCSP distingue los contratos sujetos a regulación armonizada y los contratos que no están sujetos a regulación armonizada por lo que se hace referencia a continuación a todas estas categorías.
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Entidades que ostentan la condición de poderes adjudicadores
El artículo 3.3.b) del TRLCSP indica los entes, organismos y entidades que se consideran poderes adjudicadores distintos de las Administraciones Públicas y de las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades...
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