El nuevo delito de cohecho en consideración al cargo o función. Su tipificación conforme a la STS 478/2010, de 12 de mayo
| Autor | Pilar Otero González |
| Cargo | Profesora titular de Derecho Penal. Universidad Carlos III |
| Páginas | 61-86 |
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Poca atención doctrinal y jurisprudencial ha merecido esta figura menor de la corrupción del funcionario. Por el contrario, el estudio jurídico-penal del cohecho se ha centrado ordinariamente, bien en el cohecho propio o bien en el cohecho en general1, aludiendo a los tipos de cohecho impropio en la mayoría de las ocasiones sólo y exclusivamente para delimitar la conducta típica de aquél. Quizá ello haya sido debido a que la doctrina penalista tradicionalmente ha considerado que el cohecho en consideración al cargo o función no es una auténtica modalidad de cohecho en la medida en que no supone la conculcación del principio de imparcialidad, en el sentido en que este principio se vulnera en el resto de las figuras de cohecho2, por cuanto la entrega de la dádiva no se condiciona a ningún acto posterior concreto que permita constatar la parcialidad del funcionario. Por eso, la incriminación de esta conducta se ha calificado como una injerencia del Derecho penal en comportamientos que suponían simplemente una falta de ética y, por tanto, no mere-
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cedores de respuesta penal, debiendo relegarse estos hechos al Derecho administrativo. Por el contrario, y fundamentalmente de la mano de la Jurisprudencia, se ha mantenido que esta modalidad delictiva constituye un tipo de peligro abstracto3que adelanta la barrera punitiva para evitar hipotéticos actos posteriores del funcionario a cambio de recompensas4.
Esta línea jurisprudencial empieza a formar parte de la nueva política criminal en materia de corrupción encaminada a subsumir bajo el ámbito típico el mayor número de conductas relacionadas con este fenómeno. En efecto, el Tribunal Supremo logra contribuir a este objetivo por la vía interpretativa, como se deriva, entre otras, de la Sentencia 478/2010 (caso Camps); y el Legislador de 2010 por la de una reestructuración de los delitos de cohecho dirigida a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, lo que ha supuesto no sólo la modificación de los delitos de cohecho en el ámbito de la función pública interna (nacional), sino también la nueva tipificación en materia de corrupción pública internacional a través de la extensión del concepto de funcionario para que alcance también al funcionario de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión (art. 427); asimismo, la nueva redacción otorgada al artículo 445 CP sobre el delito de corrupción de funcionario público extranjero en transacciones comerciales internacionales para acoger conductas de corrupción que no estaban suficientemente contempladas, hasta llegar a la criminalización de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas (art. 286 bis) de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho, lo que está suponiendo una ampliación progresiva del concepto penal de corrupción fruto de esta política criminal.
Como es sabido, la LO 5/2010 de modificación del CP reestructura los tipos de cohecho, simplificando su redacción e incrementando sus penas.
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El tipo penal objeto de estudio, el cohecho pasivo impropio en consideración al cargo o función, tras la Reforma del CP por LO 5/2010 ha quedado redactado de la siguiente manera (art. 422): “La autoridad o funcionario público que en provecho propio o de un tercero, admitiera por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”. El precedente del precepto actual se recogía en el anterior art. 426 CP, que acogía una doble conducta alternativa: “La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente”, castigándose con pena de multa de 3 a 6 meses.
Por tanto, la primera novedad destacable es que, por primera vez, el cohecho pasivo impropio tiene pena privativa de libertad. La segunda consiste en que el actual art. 422 CP se refiere exclusivamente a la admisión por parte de funcionario de un regalo en consideración a su cargo o función mientras que en el antiguo 426 CP se tipificaba, como se ha adelantado, no solamente este supuesto sino también, como conducta mixta alternativa, la admisión de la dádiva para la consecución de un acto no prohibido legalmente. La justificación5de la eliminación de esta alter-nativa en la LO 5/2010 debe encontrarse en el hecho de dotar de entidad propia al mal llamado “cohecho de facilitación”6, sancionándose aquellos comportamientos, en los que se persigue gratificar al funcionario para tenerlo en “buena disposición” de cara a posibles comportamientos futu-
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ros. De este modo, se cubrirían situaciones en las que se entabla un trato más o menos continuado entre funcionario y particular con el objetivo de predisponer favorablemente a aquél, sin que se persiga la adopción de actos concretos justos o injustos. No obstante, las conductas incluidas en este cohecho pasivo impropio quedarían reducidas a los supuestos en los que se acepta por el funcionario la ventaja patrimonial, por más que no sea preciso que ésta llegue a entregarse de modo efectivo. Sólo en estos casos, y no cuando hay una oferta unilateral, puede afirmarse que nos encontramos frente a supuestos graves, «engrasadores de la actividad administrativa», que deberían merecer una intervención penal.
En la desvinculación actual de estas dos conductas7ha sido determinante la interpretación aportada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre los límites del delito de cohecho pasivo impropio del anterior art. 426 CP.
Por tanto, no es el momento de llevar a cabo una consideración general y pormenorizada sobre las características de los elementos de este tipo de cohecho. Se trata, simplemente, de analizar los límites de su ámbito de aplicación a la luz de la Jurisprudencia, y de comprobar cómo la interpretación sobre estos límites ha influido en la tipificación actual de este tipo de cohecho pasivo impropio en el art. 422 CP tras la reforma por LO 5/2010.
Para concretar el ámbito de aplicación de este tipo penal es esencial determinar cuál es el bien jurídico protegido por el mismo.
Tampoco se pretende en este trabajo elaborar un estudio minucioso, sistematizado y crítico sobre las distintas interpretaciones doctrinales8acerca del bien jurídico protegido en este delito. El análisis, por el
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contrario, se aborda principalmente desde la óptica jurisprudencial, y en él puede constatarse la plasmación de las teorías mixtas a la hora de concretar el Alto Tribunal el objeto de tutela. Conforme a este análisis, la Jurisprudencia mayoritariamente centra el objeto de tutela desde una perspectiva orientada a los parámetros constitucionales. Así, de forma genérica, se admite que el interés tutelado en todos los delitos de cohecho es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en general, y el principio de imparcialidad, en particular9, que son los que deben guiar la actuación de aquélla. Se trata de preservar la apariencia de imparcialidad, neutralidad y sujeción a la ley en el ejercicio de la función; es decir, que objetivamente no sea susceptible de reproche el modo o forma de ejercer las funciones públicas con arreglo a la norma cultural vigente en una sociedad regida por las reglas del Estado de Derecho. Estamos, pues10, desde esta perspectiva, en presencia de una perturbación del correcto funcionamiento de la función pública por cuanto existe una conexión causal entre el regalo que se ofrece y acepta, y el oficio público desempeñado por el funcionario.
También derivado de parámetros constitucionales, pero específicamente vinculado a la modalidad delictiva del cohecho pasivo impropio, el bien jurídico se identifica con la preservación de la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos exclusivamente al imperio de la ley, confianza que se resiente por el solo hecho de la percepción de aquella dádiva11.
Orientaciones jurisprudenciales más antiguas12se inclinaron por en-tender que el objeto jurídico penalmente tutelado en el cohecho pasivo es la integridad del funcionario (entendiendo en este caso que el injusto se sustenta en el incumplimiento del deber propio del cargo13), por lo que se concretó, desde este objeto de tutela, que se produce la lesión del mismo en cuanto se emite la declaración exteriorizada de la voluntad
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de corromperse o de corromper, solicitud del funcionario u ofrecimiento o promesa del particular. En el caso del impropio, la declaración exteriorizada debe alcanzar la aceptación de la dádiva por parte del funcionario. Esta última afirmación jurisprudencial sobre la concreción de la conducta lesiva parece abonar la tesis doctrinal que cifra el núcleo del injusto de todo cohecho en la conclusión de un acuerdo ilícito entre el funcionario y el particular. En consecuencia, la posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho, es más aparente que real en cuanto que el bien jurídico que tratan de proteger sus diferentes modalidades delictivas...
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