STS, 21 de Enero de 1994
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 2581/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Fermíncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real que le condenó por delito de cohecho los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. ALVAREZ DEL VALLE.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Puertollano instruyó sumario con el número 41/1.990 contra Fermíny otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 2 de junio de 1.992, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "
Que el inculpado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, Subcomisario del Cuerpo Superior de Policía ha estado destinado durante los últimos años en la Comisaría de DIRECCION000habiendo ocupado en la misma diversos puestos de responsabilidad, así como Jefatura del Servicio Local de Información desde Julio de 1.968, hasta marzo de 1.971, la Jefatura del Cuerpo local de investigación desde abril de 1.971 hasta enero de 1.980, la Jefatura luego de la Brigada Local de Información, la Jefatura del Grupo Operativo hasta la primavera de 1.990, y desde esta fecha, el cargo de Secretario de la Comisaria y Segundo Jefe; siendo un hombre muy conocido en la localidad, escudándose en su cargo, que hacia patente, llevó a cabo los siguientes hechos.
A).- Sobre la primavera de 1.989, como quiera que el Sr. Fermíntenía competencias como Jefe del Grupo Operativo, en materias de juegos de azar y seguridad privada, entró en contacto con el industrial Lucio, el cual abrió en aquellas fechas el bar "DIRECCION001" en el PASEO000de DIRECCION000, al tiempo que como empresa operadora explotaba alrededor de cien máquinas recreativas, de las popularmente denominadas "tragaperras" y mandaba colocar alarmas en algunos bares de sus clientes como detalle hacia éstos, levantándosele acta de infracción por esta última actividad para la que carecía de la preceptiva autorización; durante casi un año, el inculpado acudió de vez en cuando al bar "DIRECCION001" regentado habitualmente por el hijo del propietario Braulio, realizando cada vez consumiciones que nunca abonaba, llevándose en alguna ocasión, bandejas de fritura de pescado que tampoco pagaba, diciendo que se lo apuntaran en su cuenta que ya lo arreglaría con Lucio, o no dando explicación alguna, no habiéndosele exigido el pago en ningún momento ni apuntándose lo que hubiera consumido sin pagar. La propia esposa del inculpado celebró su onomástica en el mencionado bar, concurriendo a la celebración unas veinte personas amigas suyas que consumieron abundantes raciones y bebidas por importe de unas treinta mil pesetas que no fueron satisfechas, toda vez que reclamada la cuenta por la señora, D.Luciole dijo que ya harían la cuenta otro día, quedando impagada hasta la fecha.
De forma semejante a la anterior visitó el bar "DIRECCION002" sito en la CALLE000de DIRECCION000, cuyo propietario Luis Antonioconocía su condición policial con motivo de una intervención anterior, visitas esporádicas en las que era acompañado a veces por Isabel, cuya hija retiraba en ocasiones pollos asados a nombre del Sr. Fermín, no abonando éste ni dichos pollos ni todas las consumiciones que él y su acompañante hacían en el bar, cifrando el Sr. Luis Antoniosu perjuicio en diez mil pesetas, no habiendo reclamado en su momento el pago de dichas consumiciones.
Igual actitud mostró el inculpado hacia Juan, presentándose en su negocio de congelados y llevándose un pedido que no abonó, no siéndole reclamado el precio en virtud de su cargo, conocido por el Sr. Juan, si bien la segunda vez que se llevó productos le fue exigido su pago, lo que realizó, no volviendo a dicho establecimiento.
B).- También en la primavera de 1.989, el inculpado trabó relación a través de un conocido común, con Constanzay su esposo Jesús Ángel, que explotaban en aquel entonces un bar y un supermercado en la localidad de Villamayor de Calatrava, siendo la relación inicialmente fluída y amistosa, y haciendo ver enseguida el Subcomisario que por su cargo e influencia le sería fácil encontrar trabajo a quien quisiera, colocando, en efecto por su mediación, al futuro yerno de Constanza, Iván, el cual pasó a trabajar para la empresa de Seguridad "3S" de DIRECCION000, reclamándole al propio tiempo la entrega de cincuenta mil pesetas con el pretexto de tener que cumplir con la empresa, lo que en absoluto era cierto, siéndole entregada esta cantidad en las propias dependencias policiales, junto con un frasco de perfume y una funda de gafas, regalo de Constanza.
En parecidas ocasiones obtuvo trabajo para el hermano de Constanza, Juan Miguel, a quien colocó en las empresas "Control y Aplicaciones" y "Tanmoin", obteniendo de éste varios corderos de la pequeña explotación que tenía, corderos que le eran entregados por Constanzaa su solicitud con igual pretexto de tener que cubrir compromisos.
Finalmente, consiguió trabajo para el amigo del matrimonio Constanza, Jose Ángel, al que a través de los directivos de "Encasur" a quienes conocía por su profesión colocó en la empresa "Riveco" solicitándole a través de Constanzaen las Navidades de 1.989, la cantidad de cien mil pesetas con el mismo pretexto antes expresado, a lo que no pudo hacer frente Jose Ángel.
Todas estas disposiciones patrimoniales, se hacían con el convencimiento, fomentado por el inculpado, de que era la única forma de conservar los puestos de trabajo.
Durante el tiempo que mantuvo relaciones con la familia Juan MiguelConstanzael inculpado acudió con frecuencia al bar regentado por ésta, solo o con Isabel, y en alguna ocasión con su esposa realizando las consumiciones que le apatecían sin abonar nada, no reclamándole Constanzael pago, dada la relación creada entre ellos por los favores hechos por el Sr.Fermínhaciéndose la situación frecuente y llevándose el inculpado productos del supermecado en dos ocasiones, incluso mandaba a por ellos al conductor de la Comisaria que tampoco pagaba, y cuyo precio no le era reclamado, no constando el importe de lo extraído de esta manera del patrimonio de los Sres. Constanza.
-
Estando a cargo del inculpado, como Jefe del Grupo Operativo lo relativo a seguridad privada tuvo continuos contactos con personas o empresas dedicadas a la venta e instalación de alarmas, así, Bartolomé, Cornelio, Ernestoo Gerardoentre otros muchos, conminando a que abandonaran su actividad irregular, a aquellos que la ejercían sin los permisos reglamentarios.
Que el también inculpado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo de Fermíny conocedor de las denuncias interpuestas contra el Subcomisario, dada la repercusión pública de estos hechos, aprovechando una de sus frecuentes visitas a Villamayor de Calatrava donde residen sus padres, se dirigió a la familia Constanzacon quienes se hallaba emparentado, al ser su padre primo hermano de Jesús Ángel, interesándose por la denuncia interpuesta contra el Sr.
Fermín, sin que se hayan acreditado los términos exactos de la conversación mantenida ente unos y otro, no habiéndose modificado en nada la actitud de la denunciante a raiz de dicho hecho".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: A).- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fermín, como autor de un delito continuado de cohecho, a la pena de CUATRO AÑOS de suspensión de su profesión y multa de DOSCIENTAS MIL PESETAS, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.
B).- Que debemos absolver y absolvemos a Fermínde los delitos de fraude y de amenazas y coacciones de que era acusado y de la proposición para cometer falso testimonio.
C).- Igualmente debemos absolver y absolvemos a Juan Pablo, de la proposición para cometer el delito de falso testimonio de que era acusado.
Condenamos a Fermín, al pago de 1/5 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 4/5 partes restantes, así como que indemnice a Ivánen la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS y a Juan Miguelen otras CINCUENTA MIL PESETAS, con reserva de acciones civiles a favor de Constanzay Jesús Ángel.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en el plazo de cinco dias a partir de la última notificación.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por el procesado Fermínque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO.- Por INFRACCION DE LEY , al amparo del nº 1 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando infringido por su indebida aplicación el artículo 390 del Código penal.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 12 de enero de 1.994, habiendo asistido el Letrado recurrente, Don José Luis Sanz Arribas, que mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización informando. Asimismo el Ministerio Fiscal apoyó el único motivo del recurso informando.
UNICO.- El recurso denuncia, por la correcta vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., la infracción del Art. 390 C.P., que se entiende indebidamente aplicado al caso en cuanto los actos realizados por el acusado y en atención a los que reclamó y recibió las sumas de autos eran totalmente ajenos a la función administrativa desempeñada por aquél como Subcomisario del Cuerpo Superior de Policía en DIRECCION000, y surgen como consecuencia de "una relación inicialmente fluída y amistosa" con un matrimonio que ni siquiera desarrollaba su actividad en la localidad en que aquél prestaba sus servicios, por lo que al ser la conducta amparada ajena a la función o cargo desempeñado entiende el recurrente que su conducta fue atípica. Se agrega también que la actuación referida a Jose Ángel(solicitud de una cantidad no satisfecha) no es delito al no producirse la entrega y aceptación del regalo.
El cohecho impropio, también denominado por algunos "no corruptor" - con evidente error de adjetivación pues toda conducta tendente a perturbar el correcto e íntegro ejercicio de su función por quien tiene encomendadas tareas públicas contiene en sí un elemento corruptor - es, sin duda la modalidad más leve de concusión o cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular - delictivo o simplemente injusto propio de su función , sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos (y, por ende, justos) que, como tales, no tienen por que ser remunerados por los particulares. Pero, en cualquier caso, se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración pública de la que forman parte como por ejercer funciones en favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad. Por ello, esta figura presenta algunas notas propias o singulares que la caracterizan frente al cohecho propio. Primero , que no se exige del funcionario la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio del cargo, sino que basta con que el regalo sea ofrecido en consideración a su función; segundo , que por lo mismo esta figura pierde generalmente el carácter bilateral o bifronte que es parte del cohecho propio, en el que se sanciona tanto al sujeto activo como al pasivo, pues viene considerándose que en el tipo del Art. 390 la acción de quien ofrece el regalo es atípica y, por tanto, impune (Sentencia de 7 de octubre de 1.993, como más reciente); y tercero y último, que no es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud u ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas.
Desde el punto de vista del primero de los elementos citados, que constituye el núcleo de este recurso, el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquella.
Siendo esto así resulta evidente que desde el momento en que el Hecho probado de la Sentencia recurrida expresa que el acusado hizo ver enseguida "que por su cargo e influencia le sería factible encontrar trabajo a quien quisiera" y obtuvo por tal razón la entrega de las sumas dinerarias y objetos que el "factum" describe, así como de los corderos de la pequeña explotación de una de las personas a las que se dirigió, tales entegas de carácter gratuíto y de evidente contenido patrimonial (por lo que constituían otros tantos regalos ) le fueron hechas en atención a la posición de ventaja e influencias que él mismo hacía ver le proporcionaba su cargo policial, o lo que es lo mismo, le fueron ofrecidas en consideración a su función , pues de no desempeñar ésta sin duda las personas que realizaron tales entregas lucrativas no lo hubieran hecho.
Por lo que la esencia de la antijuricidad del tipo penado, que es precisamente, como queda dicho, la obtención de una irregular ventaja económica utilizando o aprovechando la posición que la función pública desempeñada proporciona, se da en el hecho que se sanciona y no se ha producido por ello la indebida aplicación del Art. 390 C.P., que se denuncia.
En cuanto a la segunda alegación, es cierto que, como también quedó dicho, el cohecho impropio exige para su consumación la aceptación del regalo, por lo que en efecto en el supuesto de solicitud de cien mil pesetas a Jose Ángel, que éste no llegó a entregar, el hecho no quedó perfeccionado. Pero ello es indiferente a los efectos del delito castigado en el fallo, pues sancionándose en la Sentencia recurrida un solo delito continuado de cohecho, en el que se agrupan las varias conductas recogidas en el apartado B) del "factum", la exclusión del concreto hecho antes citado o su posible inclusión alternativa como un supuesto de tentativa, no alterarían ni la calificación jurídica ni la pena impuesta.
El motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY interpuesto por Fermín, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 2 de junio de 1.992 que le condenaba como autor de un delito continuado de cohecho.
Notifíquese esta resolución a dicha Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día elevó, interesando acuse de recibo.
Se condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Alicante 247/2021, 7 de Julio de 2021
...y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994). Es cierto que la policía y el Mº Fiscal, en sus informes solicitando intervenciones telefónicas utilizan términos genéricos, porque están en ......
-
SAP Barcelona, 27 de Julio de 2011
...que, por lo tanto, no tienen por qué ser recompensados por los particulares ( SSTS 10 de marzo de 1995, 2 de febrero de 1994 y 21 de enero de 1994 ). Se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración Pública de la......
-
AAP Madrid 149/2010, 12 de Marzo de 2010
...de actos propios de su competencia. Así la venía entendiendo la jurisprudencia que invoca el instructor (SSTS 2-12-89, 31-5-91, 7-10-93 y 21-1-94 ) pero ha cambiado de dirección tras la modificación del Código Por eso la STS de 7-11-97 (con cita de la STS de 11-5-94 y del Acuerdo del Pleno ......
-
El delito de cohecho tras la reforma del código penal del 2015
...de las mismas que pone en duda la seriedad del ejercicio de la función pública. Con anterioridad a esta se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994241, de la que fue ponente el Page 186 fuera Fiscal General del Estado Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, abundando en el tra......
-
Cohecho pasivo impropio en atención al cargo. Similitudes con la ley de transparencia
...al administrador de un cen- Page 257 tro penitenciario por admitir comisiones en consideración a su función, o la STS de 21 de enero de 1994 (Rec. 2581/1992)385, que decía que el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofr......
-
Apéndice jurisprudencial
...del Tribunal Supremo 7 de octubre de 1993. – Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1993. – Sentencia Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994 (Rec. 2581/1992). – Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1994. – Sentencia Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994 (Rec. 6......