Fundamentación explicativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica: modo de proceder
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 81-90 |
Page 81
Explican bien el motivo sancionador VELASCO NÚÑEZ - SAURA ALBERDI cuando inciden en que radica en la conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos ei caces para prevenir la comisión de delitos en el seno de la actividad social:
“El legislador quiere dar un tratamiento penal diferente a aquellas PJ que asumen la cultura de cumplimiento normativo (aunque ello suponga un incremento de ciertos costes económicos) frente a aquellas otras que pretenden ahorrársela. A las primeras, en caso de concurrir el delito, las premia bien con la eximente en el caso de que cuenten con un PPD ei caz previo (Art. 31 bis 2-5 CP), bien con un atenuante, en el caso de que éste no sea plenamente ei caz, sea incompleto (art. 31 bis 2 y 4 in i ne y 21.7 CP), o se confeccione ex post delictum [Art. 31 quáter d) CP]. En segundo lugar el legislador distingue a las empresas dotada de cultura normativa frente a aquellas otras que operan en el mercado sin ningún tipo de ética y utilizan ventajas ilícitas que sobrepasan ciertas “líneas rojas” que éste ha tipii cado como delictivas. En consecuencia, la culpabilidad de la PJ se fundamenta en la interdicción de las “trampas”, de las ventajas ilícitas, en la imposición de la ética corporativa y en la instauración de la prevención, para evitar las consecuencias que a la larga supone el incumplimiento normativo, con todo el daño que ello puede hacer al empleo, a la seguridad jurídica y en definitiva para que realmente se instaure un clima de igualdad de oportunidades que evite ventajas ilegítimas que ataquen la libre competencia. La responsabilidad penal de la PJ se debe por lo tanto a su propia actuación ilícita a través de los hechos punibles que cometan sus mandos o responsables corporativos, o al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, de éstos sobre sus subordinados. La ética corporativa que conlleva prevenir y desalentar la comisión de infracciones delictivas por parte de la PJ, evitando ambientes permisivos que generen situaciones de riesgo y actuaciones contrarias a la ley y a la libre competencia, se enfrenta a la actuación de otras empresas que por no introducirla en su seno, podrán sufrir sanciones que irán desde la coni scación a través de las multas de lo que han ido consiguiendo con las “trampas” y las transgresiones,
Page 82
hasta llegar incluso a la propia disolución de la misma, en los casos más graves. Por eso, lo que aparentemente puede presentarse como un coste económico (el gasto en prevención) a la larga se coni gura como una inversión, que lleva a hacer que las empresas que lo adoptan permanezcan en el mercado, mientras que las que actúen obviando esas precauciones tenderán a desaparecer por efecto de las sanciones” 131 .
Para que responda la persona jurídica per se, lo que se ha venido en denominar “culpabilidad por el hecho propio”, el art. 31 bis 1 a) y b) CP establece los dos criterios (ya examinados supra); por un lado que actúen los representantes legales en nombre de las personas jurídicas y en su benei cio directo o indirecto, bien por aquellos que puedan adoptar decisiones (apoderados, directivos, etc.), bien por quien tiene facultades decisorias (Consejero, Delegado, Patronos de una Fundación, miembros de Junta Directiva), o bien quien ostente facultades de control y supervisión (como el propio Compliance officer). Y también responderá penalmente la persona jurídica, en el caso del delito por personas físicas sometidas a la autoridad de las que motu propio, acabamos de referir, si estas personas con autoridad jerárquica han incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.
Una cuestión controvertida en el análisis de los representantes legales, lo ocupa los supuestos por un lado de los administradores de derecho sobre el papel, ya que de facto actúa el administrador de hecho. En estos casos, en opinión de GARCÍA CAVERO el administrador de derecho, sólo podrá ser considerado partícipe del delito cometido por el administrador de hecho, siempre que con su apariencia formal contribuya a la realización del delito; si bien matiza GÓMEZ TOMILLO, que siendo el criterio del dominio de hecho el único aceptable para delimitar la autoría de la participación, tan sólo el administrador de hecho ostenta tal dominio en tal caso (lo que nos parece razonablemente acertado para imputarle a él la autoría, porque, no nos olvidemos, él puede tomar decisiones). Otra clarii cación que trae a colación GARCÍA CAVERO, es el caso del “administrador sumiso”, quien estima que se trata de un auténtico autor. Y, i nalmente, nos habla de la categoría de “administrador instrumento”; éste aparece como irresponsable (si bien, en nuestra opinión, entendemos que si está facultado para tomar decisiones “formalmente” y con plenas facultades, sería autor sin lugar a dudas)132. Otra cuestión sería utilizar a un inimputable como “administrador instrumento”.
Por otro lado, en cuanto a los mandos intermedios, (nos referimos a los Jefes de Departamentos, Subdirectores, Directores, etc.) el criterio que debemos seguir es el que establece el art. 31 bis 1 a); (“si toman decisiones o están facultados…”) es obvio que responden como autores. En opinión de GÓMEZ TOMILLO debe sostenerse que los mandos intermedios carecen de competencia originaria para la adopción de medidas de compliance. Como hemos señalado la decisión de adoptar o no un programa de cumplimiento en el marco empresarial debe corresponder en última instancia al órgano de administración de la persona jurídica, el cual no debería eludir su responsabilidad buscando un chivo expiatorio en niveles inferiores. Desde
Page 83
su punto de vista práctico, sostener lo contrario genera problemas a la hora de aislar quién sería el concreto responsable de la implementación de esta clase de programa en las grandes estructuras empresariales, y, singularmente, en los casos de delegación en cadena133.
Pero un hecho importante y que ponen de relieve VELASCO NÚÑEZ - SAURA ALBERDI : “Sin manifestarse sobre si se trata de responsabilidad de un tipo u otro, la STS 2/09/15 (ponente: Maza Martín), aclara que es necesario diferenciar la culpabilidad de PF y PJ, por cuanto no tienen por qué ser plenamente coincidentes. Para la condena de la PJ, se exige un pronunciamiento especíi co respecto de la culpabilidad de la PJ…“que habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal”, entre los que está ese principio de culpabilidad, que impide la condena de un ente, como es la PJ, sin poderle imputar la acción punible a título de dolo o culpa propios. Más adelante, el propio TS en su sentencia de 16/03/2016 (ponente: Marchena Gómez) concreta que “son…dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto… Nuestro sistema…no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva…en la que el hecho de una se transi era a la responsabilidad del otro…la pena impuesta a la PJ sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio”. Añade que el delito corporativo se construye “a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especii cidad de la persona colectiva”” 134.
Es decir, no se atribuye a la persona jurídica lo realizado por su representante, sino que la responsabilidad de la empresa se construye a partir de la infracción de deberes propios que incumben exclusivamente a ésta, y en este sentido se habla de una “organización defectuosa de la empresa”. En otras palabras, la persona jurídica es responsable cuando sus directivos han omitido adoptar medidas de prevención dirigidas a prevenir la comisión de delitos135.
Ello obliga de facto una exigencia de carácter general que obliga a las empresas a implementar sistemas ei caces de supervisión y control, lo que frecuentemente se denomina por el término inglés de corporate compliance136.
A mi modo de ver todavía no se ha incorporado en la sociedad española una verdadera cultura ética corporativa trasladada tanto al entramado empresarial, como al resto de las entidades que desde la Ley 1/2015 de 31 de marzo, son o pudieran ser penalmente responsables, no sólo a las distintas categorías de sociedades –capitalistas y/o personalistas–, asociaciones y/o fundaciones, partidos políticos y sindicatos (desde la LO 7/2012 no se benei cian de la exoneración en la responsabilidad penal). Todas ellas, deben adoptar el Compliance en sus organizaciones.
Page 84
Vivimos tiempos convulsos y en donde el fenómeno de la corrupción se ha instalado como una práctica, ahora no tolerada. Pero si realmente se actuase de modo implacable y riguroso en el seno de estas diferentes organizaciones, ante el descontrol en la gestión, necesitaríamos juzgados especializados ad hoc, porque la impunidad ha sido el sello característico de actuación ante la ausencia de códigos éticos o de conducta.
Por ello, tiene razón PUYOL MONTERO cuando expone que “nunca antes se había impuesto un deber de Compliance” tan amplio como el que ahora nos ocupa, que abarca prácticamente a todas las ramas posibles de la actividad empresarial. Así es, añadimos por nuestra parte, que basta ser un atento y desalentado ciudadano, para comprobar la “metástasis” contaminativa en ámbitos de actuación empresarial y política, de la ausencia real de un efectivo programa...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba