La codificación del derecho penal militar en el siglo xix

AutorAlvarado Planas, Javier
Páginas97-117
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Capítulo IV
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL MILITAR
EN EL SIGLO XIX
I.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL COMÚN EN EL ANTIGUO
RÉGIMEN
El estudio y crítica del derecho penal (penas y procedimientos) del Antiguo
Régimen ha sido objeto de valiosos estudios1. Sus perfiles más característicos,
magníficamente expuestos por Tomás y Valiente2, son los siguientes: falta de
imparcialidad del juez (instruye y a la vez sentencia en la misma causa, además
participa económicamente en el
reparto de las penas pecuniarias llegando a ne-
gociar con el reo una rebaja a cambio de que este no recurra el fallo), no existe la
presunción de inocencia de modo que el sistema probatorio está orientado a
conseguir la condena del acusado (esto es especialmente claro en la tortura -
medio de prueba y no
de castigo
- ; la confesión arrancada a su través es prueba
decisiva, pero la declaración de inocencia bajo tortura no es vinculante). La infe-
rioridad procesal del a cusado se traducía, por ejemplo, en el secreto parcial de
las actuaciones judiciales con su consiguiente indefensión. Las garantías proce-
sales eran escasas no solo por la evidente desigualdad ante la ley (por ejemplo,
muchos delitos eran objeto de indulto mediant e pago al Estado, lo que favorecía
Publicado en Estudios sobre Ejército, Política y Derecho en España (siglos XII-XX), coordinado
por Javier Alvarado y Regina Pére z Marcos,
ed. Polifemo, Madrid, 1996, pp. 277-300.
1 Fundamentalmente por F. Tomás y Valiente, El Derech o Penal de la Mon arquía Absolut a (sigl os
XVI- XVII- XVII I), Madrid , 1969 y en La tortura en España
, Barcelona, 1994 (recopilación de
varios trabajos sobre el tema); C. Herrero Herrero, L a justi cia penal español a en la cr isis del
poder absoluto, Madrid, 1989; José Luis Bermejo Cabrero, "Tormentos, apremios, cárcele s y
patíbulos a finales del Antigu o Régimen", en AHDE, 5 6 (1986), pp. 683
-
727; J.L. de l as Heras, La
justicia penal de los Austrias en la Corona de Castilla, Salamanca, 1991; M. P. Alonso Romero, El
Proceso Penal en Castilla (siglos XIII-XVIII), Salamanca, 1992; E. Gacto Ferná ndez,
"Aprox imación a la Hi storia del Dere cho Penal
Esp
añol", en Hispania: entre derechos propios y
derechos nacionales, nº 34/35 de los Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, Milán, 1990, pp. 501-530; R. Roldán Verdejo, Los jueces de la Monarquía Absoluta,
Madrid, 1989; Enrique Pére
z Villalba,
La admini stración de la ju sticia pen al en Castilla y e n la
Corte a comienzos del siglo XVII, Madrid, 1993, entre otros. Disponemos de un excelente manual
de Juan Sainz Guerra, La evolución del derecho penal en España, Jaén, 2004.
2 F. Tomá s y Valie nte,
El Derecho Penal.
.., op. cit., especialmente p. 199.
JAVIER ALVARADO PLANAS- ESTUDIOS DE HISTORIA DE DERECHO PENAL
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la impunidad de las clases pudientes), sino también por la inexistencia de un sis-
tema de penas fijo y objetiv
o
que de jaba a los jueces un excesivo margen de li-
bertad para interpretar la ley o aplicar penas, etc.
El catálogo de penas se caracterizaba por su crueldad y desproporción res-
pecto del delito cometido. Perduraba la ley del Talión para los guardas de presos
respecto de la pena que correspondiera a quienes
hubieran escapado (N.
Rec.
4,23,12), al testigo fals o (ley 83 de Toro), s e cortaba la lengua al blasf emo (N. Rec.
8,4,5 y 7) etc. Se mantenía la trascendencia penal en algunos delitos: la infamia
para los hijos del reo de crimen de lesa magestad (Partidas 7,2,2). Las formas de
aplicar la pena capital eran diversas: vivicombustión, lapidación, decapitación,
horca, aspamiento en rueda, despeñamiento, etc. (Partidas 7,31,6). Se contem-
plaba el culeum romano pa ra el parricida (Partidas 7,8,12), et c.
El derecho penal contenido en la legislación militar3 no era muy diferente al
común. Los meca nismos y fases procesa les contenid os e
n las Ordenanzas de
Carlos III se diferenciaban, respecto al proceso civil, fundamentalmente por su
carácter expeditivo. La tortura como medio de prueba de culpabilidad p ero no
de inocencia es igualmente contemplado (O.M. 8,5 ,49). Se multiplican los ejem-
plos de desigualdad en la aplicación de las
penas en función del grado militar ( es
decir, de la clase social); el soldado que of endiera (por ejemplo propinando una
bofetada) a un sargento era castigado con la horca (O.M. 8,10,16), pero si se
ofendía a un oficial, previamente se cortaba la mano der echa al reo (es una pena
refleja o de Talión). Sin embargo si el ofensor era un oficial la pena consistía en
"encierro
por toda su vida en un castillo"
(O.M. 8,10,119). Claramente reflejas eran
las penas al blasfemo (sujeción a un poste con mordaza en la boca cuatro horas
seguidas durant e ocho días. Al reincidente se l e atravesaba la lengua con un hie-
rro candente (O.M. 8,10,1) . En las delitos de tumulto de la tropa (p or ejemplo pa-
ra pedir mejora de alimentos) se echa
ba a suertes para diezm
ar a los amotina-
dos, pero el primero que había alzado la voz era pasado por las armas (O.M.
8,10,29 y 39). Se contemplaba la pena de hor ca y descuartizamiento posterior al
militar que profanase la sagrada for ma o al ladrón homicida. Pero curiosamente
la horca era seguida de la incineración para
profanadores
y sodomitas (O.M.
8,10,83). Las Ordenanzas Navales contemplaban penas semejantes además de
las tradicionales de la Marina (por ejemplo la d e ser pasado por la quilla).
3 Esencialmente el contenido en las Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina,
subordinación
y servicio de sus ex
ércitos, i mprenta de Pedro Marín, Madr id, 1768. Para el
período que estudiamos es utilísima la obra de Antonio de Vallecillo, Legislación Militar de
España Antigua y Moderna, 13 vols., Madrid, 1853-1856, actualizada por Angel García Goño,
Ensayo de una compilación metódica de las disposiciones vigentes en Derecho penal Militar,
Madrid, 1883. Ta mbién Ale jandro de Bacardí, Tratado del Derecho militar de España y sus
Indias, 3 vols., Madrid, 1849, que actualiza la obra de Félix Colón de La rreategui, Juzgados
militares de España y sus Indias, Madrid, 1795.

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