La codificación civil española y las fuentes del derecho

AutorSerna Vallejo, Margarita
Páginas11-36

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I Preliminar

La existencia de distintas instancias con capacidad para crear derecho, o más propiamente, para declarar el derecho, configuró en el antiguo régimen un orden jurídico plural, integrado por múltiples conjuntos normativos con origen y contenidos diferentes. la relación entre ellos se determinaba mediante el establecimiento de reglas que precisaban las situaciones en las que cada uno debía regir. en unas ocasiones atendiendo a criterios materiales, personales o territoriales. en otras a partir de la fijación de un orden de prelación que precisaba la aplicación preferente o supletoria de los diferentes derechos.
los derechos propios de los reinos, el derecho común, los derechos consuetudinarios y otros derechos particulares formaban parte de un mismo tejido jurídico. Y la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia convivían en su

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seno sin perjuicio de que una u otra fuente tuviera una presencia mayor en función de las épocas, los territorios o el conjunto normativo a aplicar.
la voluntad de los monarcas de contar con un derecho general para sus súbditos no supuso la desaparición de este complejo entramado de ordenamientos o derechos particulares. los reyes ni pretendieron la validez exclusiva de un ordenamiento, ni siquiera del derecho real, ni se plantearon la igualdad de los súbditos ante el derecho.
la revolución francesa y la obra legislativa de napoleón marcaron un punto de inflexión en esta estructura introduciendo cambios sustanciales en el sistema de las fuentes del derecho. primero en Francia y a continuación en los países, así europeos como americanos, que recibieron su influencia. se fijaron entonces los medios para monopolizar la creación del derecho en manos del estado e imponer la igualdad de los antiguos súbditos, ahora ciudadanos, ante el derecho. en la nueva situación, la ley, considerada la manifestación de la voluntad general, se convertiría en la fuente principal de los ordenamientos jurídicos, en detrimento de las demás fuentes con las que históricamente había coexistido.
el análisis de la situación de las fuentes de producción del derecho en españa en el siglo xix, en el marco de la codificación civil, es el objeto central de este trabajo. pero, antes de abordar su estudio, conviene referir el estado en que quedaron las fuentes del derecho en Francia a partir de la entrada en vigor del código civil napoleónico con el fin de poder valorar, más adelante, la influencia que el sistema francés ejerció sobre los juristas españoles responsables de la definición de las fuentes en el nuevo contexto liberal.

II Las fuentes del derecho en el código civil francés

La revolución de 1789 y su obra legislativa, las sucesivas constituciones, en especial la de 1791, y el código napoleónico determinaron una nueva concepción de las fuentes del derecho en Francia.
el legislador, lejos de conformarse con la derogación de una parte muy importante del derecho civil del antiguo régimen1, también alteró, y además, de modo sustancial, el papel y la importancia que las distintas fuentes del derecho habían tenido en los siglos precedentes. a partir del código, una fuente, la ley, se erigió en la fuente privilegiada del derecho francés en quebranto de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. en los inicios del siglo xix la costumbre pasó a ocupar un lugar subsidiario en el ordenamiento jurídico francés.

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Y la jurisprudencia y la doctrina perdieron su condición de fuentes de producción del derecho.
la preeminencia que se otorgó a la ley se justificó mediante el recurso a un doble argumento. uno de naturaleza técnica, la supuesta superioridad de la ley respecto de las demás fuentes del derecho. Y, otro de carácter político, la eficacia de la ley como instrumento del estado para imponer sus puntos de vista y ordenar la sociedad de acuerdo a su voluntad. al mismo tiempo se rechazaban las demás fuentes, incidiendo en los aspectos que se consideraban negativos. en relación a la costumbre se denunciaron las desigualdades a las que su aplicación podía dar lugar. la doctrina fue objeto de crítica por la diversidad que se apreciaba en las opiniones de los juristas, con frecuencia contradictorias entre sí. Y el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho se rechazó por la arbitrariedad que se atribuía a la actuación de los órganos judiciales y por la aplicación del principio de separación de poderes.
los seis artículos que integran el título preliminar del código de 1804 tienen como objeto la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes, sin que en el texto, a diferencia de lo que sucede en otros códigos civiles, como es el caso del español de 1888-1889, se prevea una enumeración de las fuentes del derecho. la situación podría haber sido diferente de haber prosperado el proyecto de código civil del año Viii, cuyo artículo 4 detallaba las fuentes del derecho particular de cada pueblo. en el precepto, los autores del proyecto, desde posiciones iusnaturalistas, reconducían las fuentes del derecho de las diferentes naciones, incluida la francesa, al derecho universal, previsión que, conforme al artículo 1 del mismo texto, significaba la razón natural; las leyes propias del pueblo de referencia; y las costumbres o usos2.

El silencio, casi absoluto, que el título preliminar del código francés guarda respecto de cualquier otra fuente del derecho que no sea la ley es un dato a tener en cuenta acerca de la importancia que sus redactores dispensaron a la norma escrita emanada del poder legislativo como fuente del ordenamiento francés. sólo en el artículo 6 se incluye una referencia a las bonnes moeurs. en este punto, los autores del código de 1804 volvieron a distanciarse del contenido del proyecto del año Viii cuyos artífices, además de reservar un lugar a la costumbre, la definían e indicaban los requisitos que debía cumplir para tener valor de fuente del derecho3.

Del texto de la Presentación del código civil efectuada por portalis en 1801 se infiere que la eliminación de la costumbre como fuente del derecho y de los requisitos que ésta debía cumplir guarda relación con el nuevo planteamiento filosófico, de corte menos iusnaturalista, que quiso proporcionarse al código en la fase final de su elaboración. Y también con las modificaciones que, al mismo tiempo, se introdujeron en la organización y estructura internas del texto.

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El cambio conllevó, a los efectos que nos ocupan, la eliminación del título primero dedicado a las definiciones generales y la incorporación de un nuevo título preliminar limitado al modo de publicación de las leyes, sus efectos más importantes y su aplicación por los jueces4. en las palabras de portalis no consta ningún dato que permita vincular la supresión de la costumbre como fuente del derecho con la imposición o el triunfo de las posturas contrarias a su mantenimiento entre las fuentes del ordenamiento francés. un planteamiento que también contaba con defensores en el mundo jurídico francés5.

La derogación del derecho anterior por la ley de 21 de marzo de 1804 y la desaparición de la referencia expresa a la costumbre como fuente del derecho en el articulado del código no significa, sin embargo, que los autores del texto final hicieran tabla rasa del derecho consuetudinario del pasado y que la costumbre quedara a partir de entonces proscrita del derecho francés.
los autores del código, juristas formados en el derecho del antiguo régimen, compartían las nuevas ideas. eran partidarios de la codificación y de situar la ley en un lugar preeminente, pero al mismo tiempo estaban convencidos de la necesidad de no romper con el pasado jurídico de la nación de modo radical. la aceptación de este doble planteamiento les obligó a realizar el esfuerzo de llevar al texto del código una parte muy importante de las previsiones del antiguo derecho, articulándolas con las de nueva creación. por esta razón, como ha señalado el profesor Jacques poumarède, resultan exageradas las críticas que savigny formuló al código, en el momento de afirmar que el

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legislador napoleónico había elaborado una obra abstracta, ajena por completo a las raíces vivas del derecho francés6.

Las palabras de portalis que reproducimos a continuación, recogidas en el Discours préliminaire de 1801, revelan la actitud transaccional asumida por los redactores del Code que les permitió engarzar las antiguas costumbres con el nuevo derecho7:

nous avons fait, s’il est permis de s’exprimer ainsi, une transaction entre le droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu’il nous a été possible de concilier leurs dispositions ou de les modifier les unes par les autres, sans rompre l’unité du système, et sans choquer l’esprit général. il est utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire: les lois doivent ménager les habitudes, quand ces habitudes ne sont pas des vices

.

De otro lado, en relación a varias materias reguladas en el texto, los autores del código reconocieron de manera expresa la validez de la costumbre como fuente del derecho a través de...

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