STS 301/2004, 5 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Santander, incoó Procedimiento Abreviado con el número 156/01 contra Armando y Rogelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sección Cuarta, rollo 21/2001) que, con fecha quince de Abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha sido probado y así se declara que, desde enero hasta mediados de junio de 2001, Rogelio , mayor de edad y de nacionalidad colombiana, se proveía, ignorándose cómo y dónde, de cocaína, en peso y pureza desconocidas, para luego distribuirla a terceras personas, una de las cuales era Armando , mayor de edad, al que hizo varias entregas de dicha sustancia en diversos puntos de la provincia. La droga adquirida, era distribuida por Armando a terceras personas. El día 13 de junio de 2001 fue detenido el primer acusado en la CALLE000 , de Santander, y se le intervino un envoltorio, que acababa de tirar al suelo, el cual contenía 14'89 gramos de cocaína, con una pureza del 27 %, y 235.000 pesetas, procedentes del ilícito tráfico, de las que 90.000 llevaba escondidas en los calcetines. Practicados posteriormente sendos registros en la viviendas que ocupaba Rogelio en Santander (una situada en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 ; y otra en la CALLE001 , NUM002 , NUM003 ), se encontraron, en la primera, un envoltorio que contenía 64,88 gramos de cocaína (con una pureza del 38,8 %)y 134.000 pesetas, que procedían del tráfico de drogas; y en el segundo, un envoltorio con 117,45 gramos de sustancia hábil para "cortar" la cocaína, y 45.000 pesetas, procedentes de la actividad de tráfico de drogas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Armando y a Rogelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, a las siguientes penas: a Armando , a cinco años de prisión, multa de seis mil euros (6.000), y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y a Rogelio , a cuatro años de prisión, multa de seis mil euros (6.000), privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y comiso de la droga, dinero y teléfono móvil que se le intervinieron. Los condenados abonarán por mitad las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Armando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 de la Constitución Española), el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española), el derecho a un proceso con todas las garantías y el de presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como la de los artículos 66.1, 28 y 368 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la falta de claridad en la descripción de los hechos probados de la sentencia y en la existencia de predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que entiende que el Juez no dispuso de indicios suficientes para acordar la restricción del derecho y porque concedió la prórroga de la medida sin oír las cintas de las conversaciones previamente grabadas. Asimismo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues no ha existido aprehensión alguna de droga en su poder y la declaración del coimputado es del todo increíble. Menciona también el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios pertinentes para su defensa y el principio de igualdad del artículo 14 CE, aunque estos últimos sin desarrollo posterior alguno.

En cuanto al primer punto, sostiene el recurrente que no existían indicios suficientes para justificar la adopción de la medida inicial de intervención telefónica.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto, pues está sujeto a limitaciones y restricciones, que, para poder hacerse efectivas, deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. En nuestro derecho la posibilidad de restringir este derecho, que deriva del propio artículo 18.3 CE ("salvo resolución judicial"), viene regulada en el artículo 579 de la LECrim, cuyo contenido ha sido considerado insuficiente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en la Sentencia de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España, aunque haya sido suplida por el contenido incorporado por vía de la interpretación que del precepto ha realizado esta Sala y el Tribunal Constitucional.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim, se deja en manos del poder judicial, y concretamente en el proceso penal, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en atención a la situación de hecho sometida a su consideración, juicio que deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave; a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general; y a la excepcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características concretas, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación, y cuando razonablemente se pueda esperar la obtención de resultados favorables. Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, como parte de su fundamentación, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución.

La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional y pueda ser controlada su resolución en vía de recurso. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión. No supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que acuerda la restricción del derecho, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Es preciso, por lo tanto, que en la resolución judicial, directamente o por remisión al oficio policial, consten los indicios. En este sentido, no es necesario alcanzar el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues si no fuera así la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, susceptible de verificación posterior, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 167/2002). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002).

Como hemos dicho, tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que el Juez se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

El auto dictado en la presente causa por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente se remite expresamente a la solicitud policial previa, en la cual se mencionan los seguimientos y vigilancias a que ha sido sometido el sospechoso durante un periodo de tiempo, que han permitido comprobar sus contactos frecuentes con personas conocidas policialmente por su relación con las drogas, algunas de ellas identificadas con sus nombres y apellidos. Se ha comprobado, se dice, su desplazamiento a otros lugares, adoptando una actitud de espera en el mismo vehículo, contactando y manteniendo una corta entrevista con otras personas. También en alguna ocasión se han comprobado breves contactos con jóvenes conocidos policialmente como consumidores. La conducta que se describe a grandes rasgos se averigua como resultado de unos seguimientos y vigilancias policiales enmarcados en una investigación sobre el recurrente, y según enseña la experiencia, se puede corresponder con la realización de operaciones de pequeñas ventas de droga a consumidores, sospecha que se refuerza al comprobar la relación con la droga de las personas que han sido identificadas. El Juez dispuso, por lo tanto, de indicios suficientes para acordar la intervención telefónica.

En cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

Consta en la causa que el Juez recibía informes policiales expresivos del resultado de las intervenciones ya realizadas y trascripción de las cintas grabadas con carácter previo a su decisión sobre la prórroga, por lo que disponía de elementos de juicio suficientes para decidir fundadamente sobre el mantenimiento o la suspensión de la medida acordada.

De acuerdo con lo anterior, no existen elementos que permitan afirmar que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, la sentencia contiene una expresa y extensa motivación relativa a la valoración de la prueba. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Hemos señalado con reiteración que su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

El Tribunal de instancia parte de la validez de las intervenciones telefónicas, que aquí se ha confirmado, pero además del contenido de las conversaciones interceptadas se refiere a otras pruebas de cargo. Así, en primer lugar, la declaración del coimputado en el juicio oral en la que reconoció haber realizado múltiples entregas de cocaína al recurrente. En segundo lugar el contenido de las intervenciones telefónicas puso de relieve los contactos repetidos del recurrente con una persona de acento sudamericano que le suministraba la droga, la cual fue identificada como el coacusado por los agentes que declararon en el plenario sobre estos extremos, y que realizaron los pertinentes seguimientos y vigilancias. Ello constituye una nueva prueba de cargo que, al mismo tiempo, refuerza la declaración del coimputado. Y, finalmente, la propia declaración del recurrente, en la que afirma no ser consumidor actual ni pasado de drogas, lo que conduce necesariamente a afirmar que la cocaína que recibía tenía un destino consistente en alguna de las modalidades posibles de tráfico. En su valoración, el Tribunal de instancia, que presenció directamente la práctica de la prueba, no ha apreciado razones para dudar de la veracidad del coimputado ni de los testigos. Aunque el recurrente afirma que aquél lo inculpa para obtener un mejor tratamiento, lo cierto es que en realidad solo reconoció lo que a él afectaba, pues respecto del recurrente incluso matizó que lo que le entregaba eran pequeñas cantidades y para su propio consumo.

Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo racionalmente valorada.

Respecto de los demás derechos alegados nada ha argumentado el recurrente, dejando su mención en una simple invocación formal, lo que hace innecesario cualquier razonamiento añadido. Únicamente respecto del principio de igualdad menciona expresamente que se discriminan los hábitos o comportamientos lícitos de un ciudadano por contraste con el resto de los actos de los demás que no entran bajo las sospechas de la policía en supuestos semejantes.

Tal afirmación carece del mínimo soporte fáctico, pues el recurrente no ha aportado ninguna prueba de cualquier otro supuesto concreto en el que conductas como la investigada en esta causa hayan sido tratadas de forma sustancialmente diferente. Ello sin perjuicio de que en la ilegalidad no puede reclamarse la igualdad.

El motivo, en sus diferentes aspectos, se desestima.

En el segundo motivo del recurso, basado en infracción de precepto legal, denuncia la infracción de los artículo 579 y 741 de la LECrim y 66.1, 28 y 368 del Código Penal.

El motivo no puede ser acogido. Los artículos 579 y 741 son preceptos procesales y no sustantivos como exige el artículo 849.1º de la LECrim y, además, su pretendida infracción está relacionada con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y con el derecho a la presunción de inocencia, cuestiones ya resueltas en las consideraciones contenidas en el anterior Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

En cuanto a la infracción del artículo 66.1 sostiene el recurrente que no se ha fundamentado la imposición de la pena teniendo en cuenta, como impone el precepto, la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente.

Sin embargo, en la sentencia se menciona expresamente, fundamento de derecho décimo segundo, que el Tribunal tiene en cuenta, en relación a la gravedad de los hechos, que los acusados participaron durante un tiempo no pequeño en la actividad de tráfico de drogas y no en el escalón final del menudeo, facilitando así la multiplicación de los actos de tráfico, rebajando la penalidad del otro acusado ante su confesión de los hechos, aunque no se haya valorado como atenuante. En cuanto a la pena de multa, también se expresa la razón de su imposición en una cuantía determinada.

Tampoco se aprecia que se haya infringido el artículo 28 al calificar la conducta del acusado como autoría en relación con el artículo 368, dada la amplitud con la que se describe el tipo objetivo en el citado precepto. No cabe duda, y así lo ha señalado esta Sala de modo reiterado, que los actos de venta ilegal de drogas son actos típicos incluidos en la descripción del artículo 368, y que la cocaína es una de las sustancias que causa grave daño a la salud.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. No designa documentos y tras afirmar que es palmaria la inexistencia de prueba de cargo, se limita a discutir la valoración de la prueba que hace el Tribunal.

Entre los requisitos que la jurisprudencia, al interpretar el artículo 849.2º de la LECrim, ha exigido para que este motivo pueda prosperar, se encuentra que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; y que tal documento ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Es por lo tanto imprescindible que se designe un documento que contenga en alguno de sus particulares, que asimismo deben precisarse, un dato fáctico contrario a alguna afirmación de la misma clase contenida en la declaración de hechos probados de la sentencia.

Al no designar documentos en el motivo, este tiene que perecer. Su contenido, en cuanto se refiere a la existencia de prueba, debe remitirse a la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que damos aquí por reproducido lo que antes se dijo sobre este extremo.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el motivo cuarto, por quebrantamiento de forma, se apoya el recurrente en el artículo 851.1º de la LECrim para afirmar que el relato de la sentencia tiene omisiones importantes y para denunciar que se ha incurrido en predeterminación del fallo al afirmar que "se proveía....para luego distribuirla a terceras personas".

El artículo 851.1º de la LECrim se refiere a distintos defectos en que puede haber incurrido el Tribunal al redactar el hecho probado de la sentencia, y que pueden dar lugar a un motivo del recurso de casación por quebrantamiento de forma: falta de claridad, contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo. Su estimación dará lugar a las consecuencias previstas en el artículo 901 bis a). Pero en ningún caso se contempla la posibilidad de integrar el relato fáctico de la sentencia impugnada añadiéndole otros hechos diferentes, para lo cual la única vía hábil es la del error de hecho del artículo 849.2º, que aquí no se ha utilizado.

En cuanto a la predeterminación, la frase referida en el recurso no incorpora conceptos jurídicos inaccesibles para profanos en Derecho que sustituyan la necesaria descripción de lo sucedido, por lo que no constituye la predeterminación prohibida por la ley. Además, afecta exclusivamente al otro condenado, por lo que carece de legitimación el recurrente para reclamar contra su empleo en la sentencia, ya que de tal utilización no se desprende gravamen alguno para él.

El motivo se desestima.

III.