Las claves de la responsabilidad penal de las personas juridicas tras la STS de 29 de febrero de 2016 y la circular FGEº 1/2016
| Autor | Amaya Merchán González |
| Cargo | Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander |
| Páginas | 1-16 |
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La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en nuestro ordenamiento mediante la LO 5/2010 de 22 de junio en la que se optó por una doble vía de imputación en el art. 31 bis, según se tratara de delitos cometidos por el representante legal, administrador de hecho o de derecho de la entidad o de los actos delictivos realizados por los sometidos a la autoridad de los anteriores por defecto de control por parte de los referidos.
Dicho precepto ha sido objeto de una profunda modificación operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo introduciendo lo que venía siendo reclamado por la doctrina cual es la incorporación de los programas de prevención de delitos o “compliance programs” cuya observancia permite exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica, habiendo dictado el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la sentencia número 154/2016, ponente D. José Manuel Maza Martín, de fecha 29 de febrero de 2016, en la que se establece como fundamento de la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica la “defectuosa organización societaria” configurándola como un elemento objetivo del tipo.
El Código Penal sigue sin establecer una definición de "persona jurídica" penalmente sancionable, por lo que remitiéndonos a la legislación civil y mercantil se puede concluir que se refiere a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica.
El art. 31 quinquies se refiere a las personas jurídicas exceptuadas del régimen de responsabilidad penal manteniendo en su apartado primero la exclusión del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a las siguientes entidades de derecho público:
.El Estado y las Administraciones Públicas territoriales e institucionales.
.Los Organismos Reguladores:
.Las Agencias y Entidades Públicas Empresariales.
.Las organizaciones internacionales de derecho público.
.Las organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
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Según la CFGEº 1/2016 se incluyen dentro de esta enumeración a las C.C.A.A y Entes locales, los organismos autónomos, las entidades estatales de derecho público, entre ellas algunos de los llamados “organismos reguladores” como, por ejemplo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de Energía o la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y también los Consorcios y las fundaciones públicas, dado su sometimiento al Derecho administrativo y que, en definitiva, no son sino simples formas de gestión.
Por el contrario la CFGEº 1/2016 mantiene que no están exceptuados del régimen de responsabilidad penal los Colegios Profesionales, modificando así el criterio mantenido en la Circular 1/2011, que entendía que había que efectuar una valoración jurídica casuística en cuanto que participan en tareas de naturaleza pública; así como las Cámaras de Comercio y las fundaciones y entidades con personalidad jurídica que se consideren vinculadas a los partidos políticos y sindicatos, conforme a los criterios que se establecen en la disposición adicional séptima de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, tras la modificación operada por la LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, ello en consonancia con la no exclusión del régimen de responsabilidad penal a dichos partidos políticos y sindicatos.
Y a las anteriores excepciones legales de aplicación del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas hay que añadir las denominadas “sociedades pantalla”. En este sentido, tanto la CFGEº 1/2016 como la STS de 29 de febrero del 2016, siguiendo con el criterio contenido en el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional de 19 de mayo de 2014 señalan que hay que diferenciar entre las personas jurídicas imputables de las inimputables, de tal manera que desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían tres categorías de personas jurídicas:
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Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
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Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, por ejemplo las utilizadas para blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. A ellas se refiere la regla penológica 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.” El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad legal son imputables.
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Aquellas sociedades puramente instrumentales o de “pantalla”, sin ninguna clase de actividad legal o meramente residual y aparente, creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos. Se trata de
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personas jurídicas inimputables, ya que por su propia naturaleza no se puede llevar a cabo valoraciones sobre la existencia en su organización, creada para fines delictivos, de una cultura de respeto al derecho. Aquí, como indica la CFGEº 1/2016, la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales.
Ejemplos de este tipo de sociedades según CFGEº son las creadas para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble o las sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo y aquellas sociedades en las que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que podría vulnerar el principio “non bis in idem”, especialmente en el ámbito de las pequeñas empresas.
Importante modificación ha sufrido en el ámbito del sector público empresarial, las sociedades mercantiles estatales, excluidas de responsabilidad penal en el primitivo art. 31 bis 5º mientras que tras la reforma el apartado 2 del art. 31 quinquies reconoce la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas y no solo a las estatales, como anteriormente, con lo que también se incluyen las constituidas por las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, si bien limita las penas que le pueden ser impuestas, exclusivamente multa e intervención judicial y siempre que “ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”, y no hayan sido creadas “ad hoc” por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal; excepción esta, que se extendía en el anterior art. 31 bis 5º a todas las personas jurídicas públicas, y que queda restringida tras la reforma a las sociedades mercantiles públicas, lo cual, en principio no producirá lagunas punitivas pues se trata una conducta difícil de imaginar en los organismos, entidades y organizaciones mencionadas en el núm. 1 del art. 31 quinquies.
Los dos primeros requisitos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal, tanto en su redacción originaria como en la actualmente vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015, son:
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- La comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete.
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- Que las personas físicas autoras de dicho delito sean integrantes de la persona jurídica, en los términos del art 31 bis nº 1.
La novedad es que, además de lo anterior, se hace necesario para que exista tal responsabilidad penal que las personas jurídicas hayan incumplido su obligación de establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización, entendiendo la STS de 29 de febrero de 2016 que se trata de un requisito que forma parte del elemento objetivo del tipo lo cual implica dos importantes consecuencias:
-Que su existencia opera como causa de justificación lo cual supone...
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