Cláusulas sociales, subrogación y otras cuestiones laborales en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
| Autor | David Martínez Saldaña y Xavier Codina García-Andrade |
| Páginas | 82-91 |
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La exposición de motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público («LCSP») se ha encargado de anunciar que la nueva norma se propone «permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes» Para cumplir este objetivo vinculado a la «relación calidad-precio», se establece por primera vez «la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos, cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato».
En este mismo sentido, el artículo primero de la LCSP realiza una declaración de intenciones al ordenar que en «toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, asi como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos» (art. 1.3 LCSP). Así, las llamadas políticas horizontales u objetivos secundarios se convierten en un eje central de la nueva regulación. Y puede comprobarse ese empeño de la nueva LCSP al contemplar esos criterios en cada una de las fases del procedimiento de contratación.
Además de las cláusulas sociales en el procedimiento de compra, la LCSP también pretende clarificar los ámbitos de intersección entre la legislación de contratos y la legislación laboral. Se examinan a continuación las alusiones más relevantes a los criterios sociales.
2.1. Las alusiones a los criterios sociales aparecen en el ámbito del objeto del contrato (capítulo primero del título primero, libro primero de la LCSP, que regula las disposiciones generales sobre la contratación del sector público). Se prevé en concreto que el órgano de contratación valorará «la incorporación de consideraciones sociales [...] como aspectos positivos» en el procedimiento de compra pública (art. 28.2 LCSP) y, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, se incluirán necesariamente estas consideraciones en la propia definición del objeto del contrato (art. 35.1.c) LCSP) como contenido mínimo.
Cuando el contrato estime que «pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que
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mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten», la Ley permite que el objeto del contrato quede abierto a distintas soluciones (art. 99.1 LCSP).
2.2. A la hora de calcular el presupuesto base de licitación, este debe atender al precio de mercado de las prestaciones (art. 100.2 LCSP). El órgano de contratación debe desglosar en el pliego los costes directos e indirectos tenidos en cuenta. Entre esos costes se encuentran los salarios de las personas necesarias para la ejecución del contrato estimados «a partir del convenio laboral de referencia».
El artículo 100.2 LCSP se encarga de precisar que «[...] en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará deforma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia». La consecuencia de no incluir ese detalle no es otra que la anulación de los pliegos (vid. Resolución núm. 963/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 19 de octubre de 2015).
3-1. En cuanto a las prohibiciones para contratar, se mantiene la que se refiere a haber sido sancionado en materia laboral o social por infracción grave (en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o de extranjería) o muy grave (en materia laboral o social) de las tipificadas en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 (art. 71.1.b LCSP).
Además, se mantiene la prohibición derivada del incumplimiento de las condiciones de ejecución, si bien ahora esta prohibición tendrá más relevancia dado que la nueva LCSP incentiva que estas condiciones se refieran a cuestiones sociales y medioambientales (art. 72.2.c)LCSP).
3-2. En relación con la solvencia técnica exigida, se ha añadido para los contratos de suministro la posibilidad de que el órgano de contratación exija la utilización de sistemas de gestión de la cadena de suministro que garanticen el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (art. 89.1.g LCSP). Por su parte, para demostrar la solvencia técnica en los contratos de suministros, el órgano de contratación podrá requerir indicación del personal técnico, títulos académicos y profesionales del empresario y directivos de la empresa, declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y del número de directivos durante los últimos tres años y/o indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar (art. 901.b, e, geiLCSP).
4.1. El uso de las cláusulas sociales y laborales como criterio de adjudicación de los contratos es una de las novedades más reseñables. La mayor flexibilidad en este aspecto tiene como punto de partida el hecho de que la nueva LCSP ha sustituido el criterio de '/.oferta económicamente más ventajosa» por el novedoso de oferta icón la mejor relación calidad-precio» (art. 145.1 LCSP; es el llamado «best Price-quality ratio» según la versión inglesa de la Directiva 2014/24).
El concepto jurídico de «mejor relación calidad-precio» (contemplada en la propia exposición de motivos de la norma y precisada en el art. 145.2 LCSP) queda integrado por criterios económicos y cualitativos, pudiendo estos últimos incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato. Esta «vinculación al objeto del contrato» es un concepto jurídico que hay que interpretar conforme al Derecho de la Unión Europea. Se trata de un ejemplo más de la creciente europeización de la contratación pública al son del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») y la labor codificadora del legislador europeo. La doctrina tradicional del TJUE exigía una estricta vinculación de estos objetivos secundarios con el objeto del contrato. Esta doctrina fue superada por el propio TJUE y se plasma hoy en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública («Directiva 2014/24»): las cláusulas medioambientales y sociales deben estar vinculadas al objeto del contrato, pero no tienen que referirse estrictamente a una característica intrínseca de lo que se pretende contratar (la superación de la interpretación estricta del artículo 53 de la Directiva 2004/14 se produce en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012, C-368/10, asunto Max Havelaar y Eko,
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par. 91). Así pues, estas cláusulas pueden referirse a cualquiera de los aspectos de la prestación y de su ciclo de vida.
El artículo 145.6 LCSP, siguiendo a la Directiva 2014/24, establece que un criterio de adjudicación está vinculado con el objeto del contrato cuando venga referido al «proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas», o al «proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material».
El artículo 145.2.1.°, párrafo tercero de la LCSP enumera qué finalidades sociales pueden incluir los criterios cualitativos de adjudicación. Así, por ejemplo, «[e]l fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción socio-laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o ala utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato» (...
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