Cláusulas de valoración de las participaciones. ¿Existe un derecho inderogable a obtener su valor real?

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En la SL, la salida de un socio puede producirse por distintas causas: la ven -ta de sus participaciones a un tercero, su separación o exclusión de la sociedad y la aplicación de cláusulas estatutarias restrictivas de la transmisibilidad de sus participaciones que provocan la adquisición de éstas por otro socio o la sociedad.

Fuera del caso de venta al precio acordado por ambas partes o comunicado por el socio ante el que se ejercita el derecho de adquisición preferente, en el resto de los supuestos se plantea como cuestión fundamental cuál es el criterio que debe presidir la liquidación de la cuota del socio saliente, en definitiva, cómo deben va -lorarse sus participaciones sociales.

Al respecto, la LSL ofrece como solución, en los casos de separación, exclusión y ejercicio del derecho de adquisición preferente en las transmisiones mortis causa, la valoración de las participaciones por un auditor de cuentas distinto del de la sociedad (arts. 32 y 100). Idéntica solución se plantea en los casos de transmisión proyectada distinta de la compraventa cuando el resto de los socios o la sociedad ejercen su adquisición preferente (art. 29.2).

Partiendo de este régimen legal, se ha planteado su carácter imperativo o dispositivo y, por tanto, la posibilidad de introducir cláusulas estatutarias que establezcan criterios que se aparten del valor real de las participaciones, bien por la remisión a criterios objetivos que pueden no coincidir con el valor real (normalmente el valor contable), bien por el establecimiento de primas o descuentos sobre el citado valor real de la participación.

Los tribunales no se han pronunciado de forma unánime al respecto, existiendo sentencias (como la del TS de 7 de mayo de 1981) a favor de la libertad estatutaria y otras (como la del TS de 7 de abril de 1989) a favor del principio de res-131

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peto al valor real¹. En el ámbito de las audiencias provinciales tampoco existe un criterio claro al respecto. Limitándonos a citar un pronunciamiento reciente, la SAP de Valencia de 19 de mayo de 2008 admite la validez de una cláusula estatutaria que, en contra de lo dispuesto en el artículo 100, tras la ley 44/2002, atribuía la valoración al auditor de cuentas de la sociedad².

Por el contrario, la DGRN ha construido una doctrina, hasta el momento consolidada, según la cual existe un derecho irrenunciable del socio que sale de la sociedad a obtener el valor real (hoy denominado razonable) de sus participaciones, por lo que debe denegarse la inscripción de cláusulas restrictivas de la transmisión que impidan, a priori, la obtención por el socio de tal valor real.

Esta doctrina surgió inicialmente en relación a las cláusulas restrictivas de la venta de acciones que establecen un régimen de valoración (remitiéndose al va -lor contable) para el supuesto en que la sociedad o el resto de los socios que ejercen su derecho de adquisición preferente no estén de acuerdo con el precio comunicado. Aun admitiendo la posibilidad de establecer un derecho de adquisición preferente que no respete el precio proyectado por el socio, se consideró que la autorregulación estatutaria tiene como límite la obtención por parte del socio del valor real de sus acciones. Como el valor contable de la acción normalmente es inferior al valor real, por la no incorporación al balance de determinadas plusvalías

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y la aplicación de principios contables como el de precio de adquisición o prudencia, se consideraron estas cláusulas ilegales y, por tanto, se denegó su inscripción³.

El mismo criterio se ha extendido a las SSLL; es verdad que el artículo 29.2 comienza diciendo «a falta de regulación estatutaria», lo que permite sistemas estatutarios en los que los socios puedan oponerse al precio comunicado por el socio transmitente, pero la libertad se afirma debe tener como límite el respeto al valor real.

En consonancia con la doctrina anterior, se ha proclamado el carácter impera -tivo del procedimiento establecido en el artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los casos de separación (RDGRN de 30 de marzo de 1999), exclusión y ejercicio de los derechos de adquisición preferente en las transmisiones mortis causa.

Llama la atención que, en todos los casos, la argumentación utilizada por la DGRN es escasa y prácticamente se reduce a la proclamación del principio general apuntado⁴. Como brillantemente ha señalado PAZ-ARES⁵, se manifiesta en ésta, como en otras materias, la articulación del fenómeno societario bajo el paradigma institucional, según el cual la ley no se concibe como instrumento de integración, sino como un instrumento de conformación que nos lleva a interpretarla con un criterio de imperatividad de fondo. En otras palabras, cuando la ley guarda silencio sobre la libertad estatutaria, se considera que ésta no existe, ya que la derogación de la norma sólo es posible allí donde ésta lo establece⁶.

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En nuestro caso, estos prejuicios llevan a la siguiente argumentación: la liber -tad estatutaria tiene como límite los principios configuradores de la sociedad limitada (cfr. art. 12.3 LSL) y dentro de éstos se encuentra el principio de respeto al valor real de la participación que se deduce del tenor literal de los artícu los 32 y 100. Fácilmente se observa que toda la argumentación descansa sobre el carácter imperativo de dichos preceptos, imperatividad que precisamente se deduce del supuesto principio de respeto del valor real.

Esta posición, según la propia doctrina que la defiende, ha encontrado su confirmación a nivel normativo con la Ley 44/2002⁷, que parece haber extendido la protección del socio a la determinación del método de valoración, imponiendo imperativamente que la misma se realice por un auditor de cuentas distinto del de la sociedad⁸.

La doctrina expuesta no ha estado exenta de críticas, considerándola un sector de la doctrina⁹ inapropiada para las sociedades con un fuerte matiz personalista, tales como las profesionales o familiares.

De ahí que la ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, haya introducido un criterio novedoso para este tipo de sociedades en su artículo 16, relativo al reembolso de la cuota de liquidación, según el cual «el contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda».

Y, poco antes, el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publici -dad de los protocolos familiares, reforma los artículos 114.2 y 172.2 del RRM para permitir que en la SA y SL pueda constar en la inscripción el establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones (o participaciones sociales) previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

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Parece interesante a la luz de esta nueva regulación analizar cuál es el alcance del régimen de libertad estatutaria introducido para las sociedades profesionales y paralelamente plantearse si está justificado mantener el criterio consagrado por la doctrina de la DGRN para las sociedades limitadas o, si conforme a la nueva regulación introducida por el RD 171/2007, debe prevalecer sobre el valor real (o razonable objetivo) el valor razonable «subjetivo», es decir, el fija -do anticipadamente por los socios al establecer los criterios y métodos por su determinación¹⁰.

Para ello habrá que partir de la diversidad de los supuestos a estudiar y de las diferencias entre los distintos tipos societarios, descartando la existencia apriorís -tica de un derecho imperativo del socio que sale de la sociedad a obtener el valor real (hoy denominado razonable) de su participación, con independencia del tipo social y de la causa de su salida de la sociedad.