La cláusula penal del precontrato. Su posibilidad de moderación o declaración de nulidad por abusiva

AutorVictor Manuel Seligrat Gonzalez
Páginas191-197

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Como se ha indicado, el "nudo gordiano" de la contienda judicial, gira en torno a la procedencia de la indemnización a favor del F.C. Barcelona, por incumplimiento de precontrato del Señor Baena, en virtud del cual se obligaba a concertar un contrato de deportista profesional al alcanzar la mayoría de edad.

Una de las posibilidades, que es argumentada por la defensa del jugador, consistía en moderar la cuantía indemnizatoria prevista, en aplicación del artículo 1154 del Código Civil que estipula que "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Sin embargo, esta vía no es adoptada en ninguna de las instancias inferiores donde se condenó al jugador a abonar indemnización por incumplimiento de precontrato, ni tan siquiera por el Tribunal Supremo, que desestimó la pretensión indemnizatoria del F.C. Barcelona, al considerar que todo el contrato era nulo (por atentar contra varios preceptos del Código Civil, así como contra el orden público en materia laboral, al ir contra el principio de libertad de contratación que asistía al en su momento menor de edad).

Personalmente, y haciendo una interpretación "stricto sensu" del citado artículo de nuestro Código, habría que concluir en que no es viable una moderación de la pena. Ello es debido a que el mencionado artículo 1154 indica la procedencia de la moderación, sólo en caso de que la obligación haya sido objeto de cumplimiento parcial o irregular por el deudor. Y en el presente caso, el Señor Baena, al alcanzar la mayoría de edad, ficho por el club de fútbol Espanyol, sin concertar contrato alguno con el F.C. Barcelona, por lo que no pudo haber en ningún momento un cumplimiento parcial o irregular, sino que simplemente se habría incumplido desde el primer instante (al margen de otras cues-tiones acerca de la nulidad del precontrato). Al respecto de esta indemnización por incumplimiento de precontrato, debe tenerse presente que, en mi opinión, lo que realmente se contiene es una cláusula penal

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que predetermina los daños por incumplimiento. Si sólo tenemos en cuenta los daños, la indemnización debe moderarse, en virtud del artículo 1154 del Código Civil, en función de los derechos de formación invertidos por parte del F.C. Barcelona en el menor-deportista. La Sentencia de primera instancia, no reflejó esta ponderación y otorgó una cuantía superior, lo que revela una naturaleza no sólo indemnizatoria de la cláusula penal, sino también punitiva214. Por no mencionar la

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Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, donde se concede plenamente la indemnización prevista en el precontrato, sin realizar mo

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deración alguna de la cuantía. Siendo estrictamente técnicos, podría decirse que la decisión de no moderar la cláusula penal del precontrato por la Audiencia Provincial de Barcelona, es correcta en función de que el artículo 1154 del Código Civil, exige para llevar a cabo tal moderación, un cumplimiento parcial o irregular del contrato215. Y en el presente caso, con la decisión de no suscribir el contrato de deportista profesional con el F.C. Barcelona, y contratar profesionalmente con el Real Club Deportivo Español S.A.D, podría decirse que existe un pleno incumplimiento, prima facie, de dicho precontrato, no pudiendo moderarse la cuantía indemnizatoria pues no existió en ningún caso un cumplimiento parcial o irregular. No obstante, considero que la citada cláusula penal es a todas luces abusiva, pues la indemnizatoria no se basa en los derecho de formación invertidos en el club, sino que tiene un claro carácter disuasorio y punitivo, cuestiones que además fueron asumidas por los representantes legales, del menor, y podría suponer una renuncia de derechos, para la cual se requiere autorización judicial. Por esta razón, cabe plantearse una vez más, si debido a esta circunstancia, se está soslayando el aspecto sancionador y de pena privada de la cláusula, que en el caso de la excepción del artículo 1153.2 del Código Civil216, podría revelarse no ajustado a derecho. Por ello, en estos casos, cabe plantearse si dicha cláusula penal supone un abuso

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de derecho, pues, la idea de un castigo al margen del resarcimiento, a modo de multa impuesta por un particular, no siempre se conciliará bien con el artículo 7 del Código Civil217. Asimismo, podemos preguntarnos si estamos ante un caso de daños punitivos, los cuales, no están admitidos en nuestro derecho (sí son admitidos, en cambio, en el derecho anglosajón, que sigue un sistema de justicia retributiva), que sigue un sistema de justicia conmutativa (o como genéricamente se dice, devolver al pobre su pobreza, y al rico su riqueza). No obstante, podríamos decir, que esta naturaleza punitiva es conforme a derecho, pues es un supuesto específico que prevé nuestra legislación a modo de excepción, aunque no se menciona expresamente.

No obstante lo anterior, considero que la cuantía prevista en la cláusula penal podría haber sido atacada de otro modo, y sin necesidad de considerar todo el precontrato nulo como hace el Tribunal Supremo. Sería en atención a que la indemnización contenida en el precontrato, sería a todas luces desproporcionada, pudiendo ser combatida en atención a varios argumentos. Resulta cierto, que en los últimos tiempos se ha generalizado el pacto indemnizatorio en los contratos de los deportistas profesionales, que reflejan unas cantidades económicas astronómicas, difícilmente asumibles generalmente por un juzgador o club que lo pretenda, lo que produce, en cierta medida, los mismos efectos del derogado derecho de...

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