La cláusula de no reembolso de títulos o activos con rendimientos implícitos en la nueva ley del IRPF

AutorJesús López Tello
CargoAbogado, Socio de Uría Menéndez
Páginas87-97

Page 173

1 · Introducción

En su sesión plenaria número 194, celebrada el jueves 2 de noviembre de 2006, el Congreso de los Diputados aprobó el texto del Proyecto de Ley -número de expediente 121/000080- del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y so bre el Patrimonio (en adelante, la «nueva Ley del IRPF»).

El apartado 3 del artículo 100 de la nueva Ley del IRPF es un precepto que bien puede decirse que ha devenido clásico en nuestro sistema tributario desde que se introdujo, hace ya más de veinte años, por el artículo Tercero. 3 de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros (la «Ley de Activos Financieros»). Dice así: «3. Para proceder a la enajenación u obtención del reembolso de los títulos o activos con rendimientos implícitos que deban ser objeto de retención, habrá de acreditarse la previa adquisición de los mismos con intervención de los fedatarios o instituciones financieras mencionadas en el apartado anterior, así como el precio al que se realizó la operación. El emisor o las instituciones financieras encargadas de la operación que, de acuerdo con el párrafo anterior, no deban efectuar el reembolso al tenedor del título o activo, deberán constituir por dicha cantidad depósito a disposición de la autoridad judicial.»

En puridad, lo que tiene una tradición de veinte años es el párrafo primero del precepto, que es el que recogía el artículo Tercero. 3 de la Ley de Activos Financieros, pues el segundo fue introducido por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades («LIS»), la cual, al tiempo que derogó la Ley de Activos Financieros en este punto, inauguró la redacción que ahora vemos fielmente reproducida en el Proyecto. Decía así el apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la LIS: «2. Para proceder a la enajenación u obtención del reembolso de los títulos o activos con rendimientos implícitos que deban ser objeto de retención, habrá de acreditarse la previa adquisición de los mismos con intervención de los fedatarios o instituciones financieras mencionadas en el apartado anterior, así como el precio al que se realizó la operación.

El emisor o las instituciones financieras encargadas de la operación que, de acuerdo con el párrafo anterior, no deban efectuar el reembolso al tenedor del título o activo, deberán constituir por dicha cantidad depósito a disposición de la autoridad judicial.

Con la absoluta coincidencia que retóricamente acabamos de resaltar la nueva Ley del IRPF no hace sino seguir nuestra tradición normativa en relación con este mandato, reproducido

desde su debut en nues-Page 88tro ordenamiento en las sucesivas leyes o reglamentos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas («IRPF») -Artículo 85.4 del Real Decreto 214/1999 (Reglamento del IRPF de 1998), Artículo 102.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004 (texto refundido de la Ley del IRPF) -, y también en las leyes y reglamentos del Impuesto sobre Sociedades -Disposición Adicional Cuarta de la Ley 43/1995; Artículo 141.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004 (texto refundido de la LIS)- y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes («IRnR») -Artículo 19 del Real Decreto 2717/1998, Artículo 53.3 del Real Decreto Legislativo 5/2004 (texto refundido de la Ley del IRnR)-. Pues bien, este precepto ha supuesto en los últimos años -en particular, desde la publicación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales- un obstáculo insalvable para la captación de fondos en mercados internacionales por entidades españolas mediante pagarés financieros y otros activos emitidos al descuento.

Puesto ya el objeto de las líneas que van a seguir encima de la mesa, hemos de reconocer antes de continuar que quizá lo estamos haciendo demasiado tarde. Esta tardanza posiblemente se explique por la atención desmesurada al detalle al por menor que ha arrastrado al legislador tributario en los últimos años -y con él a la doctrina y a los profesionales-, el cual, aún necesario, en ocasiones no deja tiempo para la revisión de algunos principios y grandes líneas del sistema a lo mejor necesitados de adaptación a los tiempos. Venimos echando hoy en falta algo de la «función precursora del Derecho fiscal » tan agudamente identificada por el profesor Uría hace ya más de medio siglo -Uría González, R: «Derecho fiscal y Derecho mercantil» en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo II, 1950, página 286-.

2 · El sistema de la ley de activos financieros de 1985
2. 1 · El origen

La Ley 44/1978, de 8 de septiembre, debatida en las Cortes Generales al tiempo que la Constitución Española, primera ley del IRPF de la democracia, que inauguró un nombre y unas siglas que perduran y que para quienes nos iniciamos por entonces en el estudio del Derecho Tributario probablemente sigue siendo «la» Ley del IRPF, consideró rendimientos del capital mobiliario a «la totalidad de la contraprestación, cualquiera que sea su denominación, percibida por el sujeto pasivo que proceda de capitales colocados en cualquier clase de crédito público o privado, cuentas en toda clase de instituciones financieras, cuentas en participación, precio aplazado en compraventas u otra modalidad de imposición de capitales, incluidos los intereses acumulados por contratos de seguros de vida con capital diferido» (artículo 17.2.c). Por su parte, el artículo 20.8.a), tras calificar la ganancia o pérdida derivada de «la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa» como incremento o disminución patrimonial, dijo a continuación que «lo establecido en esta letra a) será de aplicación cuando proceda en los supuestos de enajenación de toda clase de valores mobiliarios»; y en desarrollo de este último mandato el artículo 92 del segundo Reglamento del IRPF (aprobado por el Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto) dispuso que «cuando se amorticen valores mobiliarios, el incremento o disminución patrimonial se determinará conforme al régimen general de los títulos- valores, tomándose como valor de enajenación el de amortización de los referidos títulos». El juego combinado de estos preceptos -junto con los artículos 54.1.k) y 147 del segundo Reglamento del IRPF, cuya cita obviamos para evitar una innecesaria prolijidad- determinó que se admitiese con carácter general que en el IRPF nacido de la Ley 44/1978 las utilidades derivadas de la transmisión, reembolso o amortización de valores emitidos al descuento se sometiesen a tributación como alteraciones en la composición del patrimonio y no como rendimientos del capital. Ello trajo consigo, de un lado, que dichas utilidades fueran gravadas como plusvalías, y de otro, que no fueran objeto de retención a cuenta.

La primera consecuencia no tenía en el sistema de la Ley 44/1978 excesiva importancia, pues a los incrementos de patrimonio se les aplicaba la escala general del impuesto luego de ser anualizados, esto es, divididos por el número de años comprendidos en el período en que se hubieren generado. El cociente así hallado se sumaba al resto de las rentas ordinarias para determinar la magnitud sobre la cual se aplicaba la tarifa del impuesto -lo que suponía que la parte anualizada de los incrementos de patrimonio era gravada al tipo marginal correspondiente, cuyo máximo original fue del 65,51%-, y el resto del incremento tributaba al tipo medio de gravamen resultante de la operación anterior. Este mecanismo técnico de eliminación del exceso de progresividadPage 89sobre rentas irregulares -aquellas cuyo período de generación o ciclo de producción es superior a un año-, tan sofisticado si lo comparamos con los ciertamente simplistas porcentajes reductores actuales, era igualmente aplicable a las rentas irregulares del capital, por lo que de hecho no había diferencias prácticas en la tributación de intereses y plusvalías, supuesto que se generasen en el mismo período de tiempo.

El no sometimiento a retención, sin embargo, dio origen a un aumento espectacular de la circulación de toda clase de títulos y efectos emitidos al descuento, con protagonismo especial del pagaré, efecto de comercio casi caído en desuso por entonces y que gozó de una brillante resurrección. Siendo la retención un pago a cuenta del impuesto definitivo, y siendo ese impuesto definitivo similar, como hemos visto, para intereses y plusvalías, el fenómeno tenía que responder a algo más que al hecho de que los rendimientos de valores emitidos al descuento no estuvieran sometidos a la técnica impositiva de la retención a cuenta. En aquellos días el instituto de la retención era el único mecanismo efectivo de acopio masivo de información a disposición de la Administración tributaria, de manera que lo no sometido a retención prácticamente no...

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