Claroscuro con patitos. De nuevo sobre la legislación proyectada en materia de contratación electrónica.
| Autor | Rafael Illescas Ortiz |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. |
| Páginas | 3-26 |
De nuevo sobre la legislación proyectada en materia de contratación electrónica[1]
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Estas líneas tienen por objetivo poner de manifiesto algunas reflexiones suscitadas con ocasión de la lectura del Proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante PLSSICE o, simplemente, el Proyecto) que ha sido publicado en fecha reciente por el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. Las peculiaridades de su fecha de publicación -el día 22 del 2 de 2002- permiten incluso denominarlo Proyecto de los Patitos: no podía haberse encontrado una mayor concentración de números '2' en la fecha de un texto que pretende regular la digitalización de los mensajes de datos sobre la base de los números '0' y '1'. Hubieran sido necesarios otros cuatro siglos arriba o abajo, cuanto menos, para toparse con una similar o superior concentración de '2' y '0' ya que no de 1 y 0. Son estas pequeñas paradojas las que acaban en ocasiones ilustrando con más carácter un documento o una vida que los propios contenidos o actuaciones habidas a su largo.
La discusión parlamentaria del Proyecto ha sido encomendada a la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara Baja con competencia legislativa plena en virtud de un acuerdo de la Mesa del Congreso; tal acuerdo es simultáneamente objeto de publicación con el Proyecto en la misma fecha y en el mismo medio oficial.
Así pues, el Proyecto, después de un largo y premioso camino recorrido en forma de borradores y sucesivas versiones de Anteproyecto, ha iniciado lo que parece ser su definitiva andadura hacia el Boletín Oficial del Estado.
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En mi opinión el PLSSICE se ha beneficiado de este tan dilatado recorrido y de la información pública a la que se ha visto sometido a lo largo del mismo. Las diferencias de fondo y de forma existentes entre el texto que se publica en febrero de 2002 y el que salió a la luz pública en septiembre de 2000 son numerosas y casi todas ellas redundan en la calidad intrínseca de la norma proyectada.
Sin duda que la claridad con la que hoy se aprecia en la futura norma la consagración apreciablemente explícita -y su actuación práctica a lo largo de los diversos preceptos- de principios básicos disciplinadores de la relación contractual electrónica es digna de elogio: la equivalencia funcional de los actos electrónicos respecto de los actos de papel por así decir, la neutralidad tecnológica generalmente observada, la inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos son reglas básicas en la materia todas las cuales aparecen recogidas y observadas generalmente por el Proyecto.
Lo mismo acontece con el esfuerzo de clarificación llevado a cabo en orden a determinar el campo de aplicación personal e incluso social de unos y otros de los preceptos formulados. En la actual versión del Proyecto en efecto queda establecida con elevada certidumbre la distinción entre dos órdenes de normas dotadas de diferente objeto: de una parte las normas destinadas a regular las relaciones contractuales con soporte electrónico establecidas entre empresarios exclusivamente y, de otra, aquellas disposiciones cuya finalidad consiste en la disciplina de similares relaciones pactadas entre empresarios y consumidores. Sin duda que mayor nitidez en los límites de las unas y las otras reglas podía, y puede todavía, establecerse pero la confusión generalizada que padecía al respecto el primer Borrador ha desaparecido en considerable medida.
Creo además que el régimen del acuse de recibo es adecuado y preciso: era imprescindible dictar disposiciones sobre el acuse de recibo pues como ya he significado en ocasiones anteriores dicho acuse de recibo constituye una de las escasas pero imprescindibles innovaciones o alteraciones que la contratación electrónica produce sobre el derecho preexistente. La inexistencia de disciplina decimonónica alguna en la materia requería de una norma que llegara incluso a imponer la expedición del mismo por parte del receptor de determinados mensajes de datos o mensajes electrónicos cuando la relación con su contraparte posee soporte de dicha naturaleza electrónica: no para prestar conformidad sobre el contenido del texto recibido ni tampoco en todo caso para comunicar al emisor del mismo que ha tomado conocimiento de dicho contenido, sino simplememte para hacer saber al iniciador o expedidor del mensaje el mero hecho físico de la llegada o recepción del mensaje en cuestión. En estas condiciones, los acuses de recibo componen una pieza imprescindible de seguridad material y jurídica en la contratación -y en general en la comunicación- electrónica: su disciplina, cuanto menos supletoria, se convierte en una necesidad propia de la contratación electrónica inexistente o no sentida en el ámbito de la contratación escrita, verbal o gestual hasta ahora predominante.
Acabo con esta tanda de elogios -por mencionar los más relevantes a mi parecer- con la mención del reconocimiento legal a efectos procesales del mensaje de datos como prueba documental. Reticencias y dudas han existido en la materia entre los especialistas desde los inicios del estudio de los efectos procesales de la contratatación electrónica; la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por su parte no hizo sino incrementar tales dudas al no atreverse a efectuar una clara calificación del mensaje de datos como prueba documental[2]. Por el contrario el Proyecto viene ahora a hacerlo y lo lleva a cabo de modo rotundo. Es una buena decisión que ha de producir la necesaria claridad en la materia[3].
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Los lectores a estas alturas del trabajo habrán comprendido que mi intención estriba en referirme exclusivamente a los aspectos generales y mercantiles del Proyecto. Sus aspectos administrativos, regulatorios e incluso constitucionales no van a ser objeto de una consideración para la que no me encuentro capacitado -ni por el momento, interesado en exceso-. No obstante reconozco la importancia que poseen, incluso superior a la de los correlativos elementos prelegislativos jurídico-comerciales. Sólo me referiré a aquéllos, así pues, cuando lo exija instrumentalmente la consideración de los elementos mercantiles.
Con lo dicho cabe, en consecuencia, establecer que en el Proyecto conviven cuanto menos dos tandas ampliamente diferenciadas de normas de índole jurídico-material.
La primera de ellas se compone, a grandes rasgos, de tres elementos diferenciados que reúnen una cohesión funcional aún cuando naturaleza no homogénea:
(i) la disciplina de los servicios de la sociedad de la información -se sigue manteniendo así pues la inacabable perífrasis afrancesada de origen comunitario europeo que resta agilidad a nuestro idioma y que se utiliza para designar los que podían haber sido calificados simple y sencillamente como servicios electrónicos;
(ii) igualmente la disciplina de los empresarios que son sus prestadores y, finalmente,
(iii) la competencia y facultades de las autoridades que los vigilan y eventualmente sancionan.
De modo entreverado y al hilo del tratamiento legislativo de los elementos ahora enumerados luce el régimen de los derechos individuales de internautas y utilizadores en general de los SSI[4].
La segunda tanda de normas -la que voy a considerar en esta nota- se define en el título del Proyecto con una expresión, subordinada en su título, más escueta, de uso y significación globales: el comercio electrónico (en adelante C-E). Bajo tal denominación a su vez se incluye la contratación electrónica en sus diversos estadios - formación, perfección, ejecución y consumación de contratos en soporte electrónico, en todo o en parte, de naturaleza generalmente comercial- [5].
Me referire así pues primordialmente a aspectos mejorables del Proyecto en el campo del C-E. No olvidaré el otro campo sin embargo cuando así resulte necesario. Precisamente la primera de mis observaciones críticas conciernen al Proyecto en general y no sólo a su proyectada disciplina del C-E.
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El Proyecto, en efecto, se encuentra trufado de prestadores y de destinatarios hasta la saciedad.
Mientras que aquéllos asientan sus dominios en los primeros artículos del texto parlamentario, los segundos abundan sobremanera a partir de su artículo 13; mientras que los primeros son mencionados reiteradamente con un mismo significado y con coherencia semántica, los segundos no parecen haber recibido el mismo trato. Aparenta así pues ese uso abundante y dispar del termino destinatario o destinatarios constituir prima facie un problema terminológico. Sin embargo también lo es de sustancia; suele acontecer con la mayor parte de los problemas terminológicos: la imprecisión semántica, en efecto, suele ser el fruto de la inconcreción, si no la confusión, conceptual.
Así pues y aún cuando no he llegado a precisar exactamente el número de ocasiones en que la palabra en cuestión - destinatario- es utilizada por el Proyecto sí cabe precisar que al menos se utiliza con 9 significaciones diferenciadas a lo largo de los artículos que se inician con el citado 13. Probablemente son excesivas acepciones para un mismo término en un texto breve e innovador. Sin ánimo ciertamente de exhaustividad cabe señalar las siguientes acepciones legalmente futuribles:
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Destinatario de un servicio de la sociedad de la información (en adelante SSI) en cuanto que proveedor de datos a transmitir por una red de telecomunicaciónes y al que el operador de la misma red le presta el servicio de la transmisión de los datos en cuestión -art. 13.1; 14 ab initio; 14.b)-;
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Destinatarios de SSI que lo son en la medida en que solicitan el acceso a datos en poder del operador de una red de telecomunicaciónes en la que dichos datos han sido previamente alojados a petición del destinatario descrito en el punto precedente -art. 14 ab initio; 14.b)-;
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Destinatario de SSI por cuanto que es origen de la información a la que haya podido acceder un tercer destinatario o destinatario tercero respecto del operador de la red...
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