El acuerdo de mediación' de la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles: algunas notas sobre su eficacia yefectos desde una perspectiva histórico-crítica
| Autor | Carmen Lázaro Guillamón |
| Páginas | 83-92 |
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La historia de la búsqueda de formas alternativas a la vía judicial para solucionar conflictos es tan antigua como la del propio conflicto. El repaso del iter histórico de la mediación permite realizar una reflexión sobre el dato innegable de que es una forma de resolución de desavenencias consustancial a la historia de la humanidad1. La mediación se ha ido adaptando a lo largo del tiempo a las distintas culturas en función de sus características sociológicas2porque desde siempre se ha empleado la autocomposición para dar solución a los conflictos aunque éstos, obviamente, pudieran ser resueltos optando por mecanismos heterocompositivos.
Si trabajamos desde un punto de vista estrictamente jurídico, es conveniente comenzar por el análisis de la autocomposición en el Derecho romano3. Como pone de manifiesto Tamayo Haya4, en la Roma más antigua, el pater gentis o cabeza de la gens o estirpe podía llegar a solucionar cualquier tipo de controversia suscitada entre los miembros de grupo gentilicio asistido por el consejo de los diferentes jefes domésticos a través de una composición voluntaria. Más aun, el Derecho romano es ejemplo del ofrecimiento a las partes en desacuerdo la ocasión de obviar la vía estrictamente judicial a través de la posibilidad de gestionar el consenso por medio de la transactio –transacción-; en sentido general, la transacción del Derecho romano arcaico era producto de un pacto cuya finalidad era que las partes evitaran la prosecución de un litigio o que pusieran fin a uno ya comenzado; se trata de un modo de evitar las luchas entre los grupos gentilicios y las reivindicaciones familiares admitido en las mores maiorum –costumbres de los antepasados, primeras normas de regulación de la conducta de naturaleza externa y objetiva- como una forma más ventajosa de buscar la paz, dado que se mitiga el empleo de la venganza privada5; en particular, consistía en que el ofensor proponía un precio para la composición y el ofendido se comprometía a no desencadenar la venganza privada al haber aceptado el precio propuesto por el ofensor. En resumen, desde la Ley de las XII Tablas6el pacto (o la transacción) se vislumbra como una forma de acuerdo de autocomposición amistoso que tenía lugar entre ofendido y ofensor al accionar un proceso ante el Pretor renunciado, a través de ese acuerdo, al juicio que se estaba preparando, es decir, se producía la renuncia a las pretensiones mutuas de forma que la construcción del acuerdo era el objetivo que, además, restablecía la paz
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poniendo fin al conflicto7. Esto significaba la aprobación de un convenio realizado por los litigantes antes de dirigirse al tribunal que, precisamente, tendía a evitar la intervención judicial. Sin embargo, como pacto, la eficacia sólo llegaba a producirse a través de exceptio, es decir, si el pacto se incumplía no era posible incoar el inicio del concreto proceso, sin embargo, sí que era posible oponer el pacto como “defensa” por parte del eventual demandado si la contraparte reclamaba la original pretensión.
Aunque no es objeto de este trabajo realizar un análisis de la evolución de la transactio, sí es necesario advertir que este inicial régimen de pacto cuya eficacia viene limitada a la mencionada exceptio, se amplía en el período del Derecho romano clásico a la posibilidad de que a ese inicial pacto se le pueda adjuntar una stipulatio –contrato de naturaleza formal-; es decir, en el derecho clásico el acuerdo puede ser causa de un acto abstracto -una stipulatio- a través del cual las partes realizarían sus mutuas concesiones. Por tanto, se percibe la tendencia a dotar al acuerdo transaccional de una mayor accionabilidad, esto es, que el incumplimiento del pactum pudiera revestir la forma de efectiva obligación exigible judicialmente; en resumen, se persigue confeccionar un acuerdo que, de no cumplirse, proporcionaría el ejercicio de la correspondiente acción8derivada de la stipulatio.
En efecto, la tendencia referida se concreta y se amplía dado que en la última época del Derecho romano, la transacción se configura como un contrato autónomo, integrado en el conjunto de los denominados contratos innominados, acompañado de su correspondiente tutela procesal en caso de incumplimiento.
Como se ha afirmado anteriormente, no es intención del presente trabajo realizar un minucioso análisis de la historia de la transactio, baste por ahora recoger la afirmación de Tamayo Haya9sobre el particular: “Así las cosas, la transacción, de simple acuerdo en origen, pasó posteriormente a convertirse en un contrato autónomo protegido con una acción sui generis”. La evolución de la institución sigue la estela de lograr una mayor efectividad y eficacia del acuerdo, del consenso, en el sentido en que las partes quieren asegurar al máximo su cumplimiento. Las partes quieren construir una paz segura y poner definitivamente fin a un conflicto por obra del concurso de voluntades que es la verdadera causa de la transactio10. Es tal el poder de la voluntad que la transactio se puede dar en cualquier litigio salvo en los que comportan lo que en la actualidad11se denominan “derechos irrenunciables”, esto es: los relativos al estado civil (libertad, ciudadanía y familia) y los conexos (edad, tutela, dote…). En cualquier caso, se trata de otorgar poder a la voluntad de los interesados para la tutela de sus intereses (autotutela y autocomposición) a través de la transacción que siempre implica concesiones recíprocas.
En definitiva, la resolución de un conflicto no ha de ser obligatoriamente monopolio del estado y ha de ser tenida en cuenta la voluntad de los particulares, que alcanza su máxima expresión, en el ámbito del Derecho privado, en los contratos, estos se dibujan como la mejor fuente de resolución de conflictos. En particular, en el caso de la transacción, el papel de Derecho queda relegado a un segundo plano y se mantiene en la sombra, es la actividad de las partes la que permite crear una norma adaptada al caso a través del consenso.
La eficacia del contrato de transacción y, en definitiva, su éxito, depende de su efectivo cumplimiento. La posibilidad de que las partes en conflicto construyan la solución y pongan fin a la disputa utilizando mecanismos autocompositivos y
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alternativos a la vía estrictamente judicial depende, en gran medida, de la activación de instrumentos que puedan proporcionar un alto grado de seguridad en el cumplimiento del acuerdo alcanzado. En resumen, que el poder de la voluntad sea efectivo y eficaz no sólo porque las partes han construido el acuerdo y han llegado al consenso, sino porque dicho acuerdo (manifestado, por ejemplo, en el contrato de transacción) es efectivamente definitivo en relación con el conflicto o conflictos resueltos y zanjados.
En este punto, la fuerza del Derecho romano estriba en que la transactio no escapa al officium del Pretor, magistrado jurisdiccional, dado que entre las tres palabras solemnes do, dico y addico –tria verba solemnia- correspondientes a la actividad pretoria se encuentra la posibilidad de “mediar” –nos permitimos la expresión actual-, de guiar la construcción del consenso para que las partes en conflicto lleguen a una transactio antes de la efectiva litis12. Se trata, en resumen, de dar efectividad a la posibilidad de solucionar un conflicto fuera del ámbito judicial (aunque, desde el punto de vista del Derecho romano, no estrictamente extrajurisdiccional, dado que la intervención del Pretor es esencial y éste es el magistrado jurisdiccional) merced a la autocomposición y desde la dirección de la gestión del conflicto por parte de un guía, el Pretor, que tiene la facultad y, quizá la obligación, de ayudar a dirimir ese conflicto sin proponer la solución (si no fuera porque se integra en el ámbito del Derecho romano, bien podríamos estar haciendo referencia a una mediación y a un mediador: el Pretor).
En definitiva, hay que pensar en la plausibilidad de un litigio propiciado por una res dubia o la verificación de una eventual res litigiosa que se da en el contexto de una actividad jurisdiccional: la del magistrado. En el Derecho romano y, en caso de conflicto, cabe la posibilidad de excluir el inicio de la fase judicial llegando a una solución amigable mediante concesiones recíprocas de derechos entre las partes a través de la transactio, mecanismo que en la fase in iure (frente al magistrado Pretor) permitía poner fin al proceso antes de la litis contestatio. Muy probablemente, la iniciativa transaccional correspondía a las partes, pero las fuentes aluden a que el Pretor puede propiciar el acuerdo. En esta asignación pretoria puede verse la disposición de una tarea para el magistrado en la fase in iure: “debe” inducir a las partes a pacificarse13. Vayamos al texto del Digesto que, particularmente, refiere esta misión:
D. 12.1.21 (Iulianus 48 dig.).- Quidam existimaverunt neque eum, qui decem peteret, cogendum quinque accipere et reliqua persequi, neque eum, qui fundum suum diceret, partem dumtaxat iudicio persequi: sed in utraque causa humanius facturus videtur praetor, si actorem compulerit ad accipiendum id quod offeratur, cum ad officium eius pertineat lites deminuere. En el texto del Digesto pasa desapercibido el giro cum ad officium (sc. praetoris) eius pertineat lites deminuere, sin embargo, es de suma importancia: con este giro el jurista Juliano...
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