La mediación civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio
| Autor | Luis Martí Mingarro |
| Cargo | Presidente de UIBA. Abogado. Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación |
| Páginas | 1-16 |
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? El propio rótulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, acota como materia propia y exclusiva de su regulación la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Y en su texto se consagra expresamente que sus normas no son aplicables a la mediación penal, la de aquellos conflictos que puedan existir con las Administraciones públicas, la laboral y la que se refiera a la materia de consumo. Así lo dice expresamente el párrafo 2 del artículo 2 de la Ley.
? La materia civil y mercantil acotada por la Ley propone un amplísimo abanico de cuestiones que, bajo tan genérico rótulo, pueden ser objeto de mediación en los términos disciplinados por esta Ley.
El acotamiento de los asuntos civiles y mercantiles sujeto a las pautas de la Ley de Mediación implica una necesaria referencia no sólo a las materias de derecho civil y mercantil que puedan ser objeto de las disciplinas universitarias agrupadas bajo estos títulos, sino que ha de incluir, sin duda, de aquellas cuestiones que puedan ser objeto de los procesos de carácter civil y mercantil que constituyen la materia de ese orden ante la jurisdicción ordinaria.
? El ámbito de lo civil y mercantil es ciertamente amplísimo en el panorama de la convivencia, de la economía y de la ciudadanía de nuestro tiempo. Y además, esa amplitud objetiva de lo jurisdiccionalmente civil se ensancha a través de la Ley de Mediación, incluyendo en el campo de su vigencia los conflictos transfronterizos. Ello se explica porque, a pesar de tratarse de una vieja aspiración propiamente sentida en nuestro mundo jurídico, la promulgación de la Ley de Mediación ha tenido que llegar por la presión de los plazos de incorporación al derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008.
De todas formas, ha de entenderse que la mediación ha alcanzado rango normativo no sólo como una exigencia del derecho común europeo, sino como respuesta a la necesidad de construir un nuevo drenaje al insoportable embalse de asuntos que nuestra jurisdicción ordinaria soporta. La mayor parte de quienes se han asomado al análisis de la Ley de Mediación convienen en que estamos ante un intento más de búsqueda de soluciones a la conflictividad y a la litigiosidad por vías diferentes, que no excluyentes, del ejercicio jurisdiccional.
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? Por razones meramente cronológicas, el autor de estas líneas convivió en los primeros años de su formación y de su ejercicio profesional con la conciliación obligatoria como requisito previo habilitante del acceso al proceso ordinario.
Los tratadistas1se acercaban a la institución de la conciliación como una materia propia de estudio en el derecho procesal, y su contenido aparecía en nuestras leyes procesales como un requisito previo a la iniciación de los procesos civiles o mercantiles de carácter ordinario.
Se nos hacía entonces interminable el debate sobre la naturaleza jurídica de la conciliación, que tomaba rango procesal por venir establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil; aun cuando al propio tiempo había que hacer toda clase de equilibrios doctrinales para excluirla de los actos jurisdiccionales. La doctrina llegó a estudiar la conciliación como un acto de jurisdicción voluntaria que, si bien tenía lugar en sede jurisdiccional, no comportaba actividad jurisdiccional propiamente dicha.
El propio y mítico maestro CARNELUTTI dio con una definición que a estas alturas tiene pleno encaje y desde luego es válida para la institución de la mediación tal como ha quedado articulada en la Ley 5/2012. Escribía Carnelutti en el Sistema del Derecho Civil, por la traducción argentina de 1944 que manejo, que la conciliación es «la intervención de un tercero entre los portadores de dos intereses en conflicto, con objeto de inducirlos a una composición justa».
? En ese texto ya lejano están los principales elementos de la conciliación que bajo el nombre de mediación ha llegado a la Ley recientemente promulgada.
Cuando avizorábamos la tramitación y promulgación de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles teníamos la impresión de que la eliminación
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en todos los proyectos de ley del sustantivo «conciliación», sustituyéndolo por «mediación», podía tener por objeto el borrar de la institución el recuerdo de la vieja conciliación que hasta 1984 estuvo vigente como presupuesto de admisibilidad de cualquier proceso posterior, según la contundente calificación del maestro D. Jaime GUASP en los ya citados comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil que publicó Aguilar en 1945.
De todas formas, no es ocioso recordar que ese referente histórico de la Ley de Enjuiciamiento Civil situaría la regulación institucional de la conciliación en 1881, año de la LEC. Pero no deja de ser interesante que en este momento, a doscientos años de la promulgación de la Constitución de Cádiz, recordemos que ya en el texto gaditano se dedicaban nada menos que tres artículos (con todo su rango constitucional) a regular la conciliación, como exigencia previa a la iniciación de todo proceso civil2. Por cierto que esta exigencia era contundente: «sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación no se entablará pleito ninguno» (art. 284 CE 1812). Rotunda expresión de obligatoriedad que, para muchos pleitos, se mantuvo —estérilmente— hasta 1984.
? El debate sobre la obligatoriedad de la mediación como presupuesto de admisibilidad de cualquier proceso posterior ha quedado resuelto por el pronunciamiento expreso de la recién promulgada Ley que, como se dice en su exposición de motivos, «asume un modelo de mediación basado en la voluntariedad».
Como ya se ha dicho, hasta 1984 fue obligatoria la conciliación previa. Fue entonces suprimida como presupuesto procesal. Nadie la echó de menos porque era tal el deterioro institucional al que se había llegado que parecía más un artificio de leguleyos que no un medio de autocomposición3.
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En todo caso tanto la justificación de la obligatoriedad que tuvo en el pasado el trámite de conciliación como su vigencia moderna con el carácter de trámite voluntario no son sino una manera de expresar la necesidad de evitar que haya tantos y tantos litigios que cargan la tolva insaciable del orden jurisdiccional civil y mercantil y que muy probablemente podrían ser evitados si se encontrara la manera de abortar los procesos judiciales mediante un acuerdo o transacción. La propia Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 414.1, situaba en la comparecencia previa una oportunidad para que las partes intenten un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso ya iniciado.
Pero lo cierto es que ni con obligatoriedad de intentar la conciliación previa, tal como fueron las cosas hasta 1984; ni con voluntariedad, como hemos seguido desde entonces y vamos a seguir ahora, a partir de la Ley 5/2012, el procedimiento de conciliación puede cumplir con su objetivo y finalidad de reducir la carga de litigiosidad que llega ante la justicia si la respuesta social e institucional no es la necesaria y suficiente.
? El legislador al regular la mediación en asuntos civiles y mercantiles ha puesto de su parte los mimbres necesarios para que pueda recorrerse el camino de la autocomposición basada en la mediación.
Aunque no ocupe el primer lugar en el articulado, la primera clave que debía ser resuelta es la del encaje de la mediación en el marco de los procedimientos judiciales. Porque si los ciudadanos y los operadores jurídicos asumen la responsabilidad de intentar una mediación y consiguen un resultado exitoso, lo natural es que su acuerdo tenga fuerza ejecutiva. Sin este vigoroso trazo de la ejecutividad habría sido difícil que nadie se arriesgara a intentar seriamente una mediación cuyo resultado, generalmente fruto de renuncias y sacrificios recíprocos, no tuviera fuerza de obligar y dejara pendiente, acaso para otro pleito, la eficacia de lo transaccionalmente pactado.
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? El refuerzo institucional de la mediación que ha supuesto la Ley 5/2012 tiene un reconocido efecto sobre la legislación procesal en vigor4.
En primer lugar, el compromiso de someter a mediación las controversias implica que las partes hayan asumido esta obligación de manera clara y escrita. Se trataría de una cláusula, según la califica el artículo 6 de la Ley 5/20125, que tiene un contenido típico: el poder de disposición de las partes sobre el proceso, que tenía las formas clásicas de renuncia, desistimiento, arbitraje y transacción, queda ahora ampliado con la mediación, que es una manifestación de voluntad mediante la cual las partes establecen de común acuerdo una aduana voluntaria de acceso a la tutela judicial efectiva.
Naturalmente en la medida en que se trata de una renuncia temporal, condicional, explícita y contractual, no puede alcanzar a aquellas materias que no son disponibles por las partes. De un lado, le sería aplicable la cláusula general de invalidez de la renuncia de derechos cuando se contraríe el interés o el orden público o se perjudique a terceros (art. 6.2 del Código Civil). Ejemplo de otro límite claro a la renuncia sería el establecido en el artículo 751 de la LEC en los procesos sobre matrimonio, filiación y menores, aunque los contornos de esta limitación sean en la actualidad más difusos y complicados de interpretar6.
En todo caso, la...
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