La mediación civil y mercantil en España y en el Derecho comparado: a propósito del Real Decreto-Ley 5/2012
| Autor | Eduardo Trigo Sierra - Antonio José Moya Fernández |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 102-112 |
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En estas mismas páginas ya fueron tratadas la Propuesta de Directiva sobre mediación y la versión final de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles («Directiva»), y se constató que la mediación civil y mercantil era una asignatura pendiente en España.
Las presentes líneas tienen por objeto el análisis de los aspectos principales del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que entró en vigor el pasado 7 de marzo de 2012 («RDL»), por el que no solo se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (cuyo ámbito de aplicación se reducía a asuntos trasfronterizos), sino que también, y en línea con lo dispuesto en el considerando (8) de la Directiva, se regula la mediación en Derecho inter-no, desde el ámbito de la competencia del Estado, dando cumplimiento a la disposición final tercera de la Ley 15/2005. Y todo ello «[...] dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comer-cial Internacional del año 2002» (exposición II de motivos).
La importancia del RDL radica en que constituye la primera norma de carácter general que regula de forma sistemática la mediación civil y mercantil en un país como el nuestro, en que la cultura mediadora es prácticamente nula en comparación con otros países, especialmente los de origen anglo-sajón. Téngase en cuenta que, en las últimas décadas, la mediación se ha desarrollado notablemente en Estados Unidos y Reino Unido. Buena muestra de que la mediación está ampliamente arraigada en los países anglosajones es su constante presencia en películas de cine, como The social network (La red social, 2010), de David Fincher, en la que se hace referencia a la mediación sobre el caso Face-book. En cambio, en Europa, el proceso ha sido más lento y desigual, ya que se ha avanzado rápidamente en países como Francia y Holanda, mien-tras que, en otros como Italia, su uso es más reciente.
Por esta razón, analizaremos algunos de sus aspectos más relevantes, poniendo de relieve, en su caso, el contraste entre la norma inicialmente proyectada (Anteproyecto de 2010 y Proyecto de 2011) y el RDL, en el que finalmente la media-ción es voluntaria y más flexible. Por otro lado, al ser la Directiva de mínimos, ha sido transpuesta de forma distinta en los Estados miembros de la Unión Europea. Junto a ello, ha de notarse que diversos países contaban ya con normas sobre mediación antes de la aprobación de la Directiva (v. gr., Reino Unido regula la mediación a través de las Civil Procedures Rules 1998 o «CPR»). Así las cosas, partiendo del análisis del RDL, hare-mos referencias, en su caso, al Derecho comparado.
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Con el propósito de contextualizar la promulgación del RDL, y antes de entrar a analizar su contenido, conviene hacer un breve repaso de los antecedentes normativos (internacionales y nacionales) que, en mayor o menor grado, han sido inspiradores del RDL.
Unión Europea
Han sido muchos los trabajos que se han realizado en la Unión Europea a lo largo de los últimos años para garantizar un mejor acceso a la justicia a los ciudadanos y fomentar el uso de la mediación. Entre ellos, destacan el Libro Verde de 2002 sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil, el Código de conducta de los mediadores de 2004, la Propuesta de Directiva de 2004 y, finalmente, la Directiva de 2008, que ha sido transpuesta al ordenamiento español a través del RDL.
España
Hasta la aprobación del RDL, la mediación apenas ha alcanzado en España un cierto desarrollo a nivel autonómico y sectorial (en el Derecho laboral y de familia). A nivel autonómico, han proliferado normas sobre mediación familiar, y a nivel estatal existen algunos precedentes de normas que prevén la mediación como procedimiento de solución de controversias, entre los que se pueden destacar (i) el artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, donde se configura el intento de mediación o conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; y (ii) el artículo 770.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil («LEC»), según el cual las partes pueden solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación.
La mediación regulada en el RDL gravita en torno a tres ejes vertebradores (exposición II y III de motivos): (i) la desjudicialización de los asuntos que caen bajo su ámbito de aplicación, con el fin de reducir la carga de trabajo de los tribunales; (ii) la deslegalización o pérdida de protagonismo de la ley en favor del principio dispositivo y de la autonomía de la voluntad de las partes (adviértase que, según el Barómetro del CIS de febrero de 2011 -pregunta 11-, seis de cada diez españoles prefieren resolver sus conflictos por medio de un acuerdo, aunque supusiese alguna pérdida para ellos, y solo dos de cada diez llevarían el asunto a los tribunales); y
(iii) la desjuridificación, o flexibilidad del contenido del acuerdo resultante de la mediación, lo que permite alcanzar soluciones menos traumáticas que en los procesos judiciales, en los que opera la dialéctica vencedor-vencido. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la mediación, y lo ha hecho destacando sus bondades y ventajas a la hora de resolver determinados conflictos. Por todas, se puede citar la STS de 19 enero de 2012 [RJ 2012\307], según la cual «debe partirse del entramado familiar que ha dado origen a la presente litis, ya que se trata de una polémica que, como en otros casos de que ha conocido esta Sala, se advierte que tan útil hubiera sido la mediación […]. La mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación». En idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 20 mayo de 2010 [RJ 2010\3707], de 5 marzo de 2010 [RJ 2010\2390], de 2 julio de 2009 [RJ 2009\6462] y de 3 julio de 2009 [RJ 2009\5491].
El articulado del RDL, que viene precedido de una exposición de motivos, se estructura en cinco títulos (disposiciones generales, principios rectores, estatuto del mediador, procedimiento de mediación y ejecución de los acuerdos), tras los cuales se contienen las disposiciones finales que reforman la LEC para cohonestar la mediación con los procesos judiciales.
El RDL define mediación como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la inter-vención de un mediador» (art. 1). Por tanto, se ha abandonado la definición de mediación como «negociación», que se recogía en el Anteproyecto, para evitar equívocos y dejar claro que la «negociación» es otro medio alternativo de solución de conflictos diferente a la mediación.
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En cuanto al alcance de la intervención del media-dor, conviene traer a colación la distinción tradicional entre la mediación facilitativa, en la que el mediador orienta a las partes y acerca sus posturas para facilitar que lleguen a un acuerdo, y la media-ción adjudicativa o evaluativa, en la que el media-dor va más allá, ya que toma posición en el conflicto y formula una propuesta de resolución en la que exista un equilibrio entre los intereses de las partes.
Atendiendo a la definición de mediación (art. 1), al papel atribuido al mediador en el RDL y a la prima-cía de la autonomía de la voluntad de las partes, parece que habría argumentos de peso para defender que el RDL podría haber optado por un mode-lo de mediación facilitativa, máxime si se tiene en cuenta la falta de previsión legal que faculte al mediador para formular a las partes una propuesta de acuerdo o resolución.
No obstante, también habría argumentos a favor de un modelo adjudicativo o evaluativo, por el que parecían decantarse el Proyecto y, especialmente, el Anteproyecto, como se constata en el Informe al Anteproyecto, aprobado por el Pleno del CGPJ el 19 de mayo de 2010, págs. 37 y 38, según el cual «el Anteproyecto se decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación valorativa».
Dependerá de cómo se interprete el artículo 13.2 (trasunto del artículo 16.1.II del Anteproyecto), que obliga al mediador a «desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes», y del alcance de la expresión «conducta activa», esto es, si en ella se puede entender comprendida la formulación de propuestas de resolución, aunque parece que la primacía de la autonomía de la voluntad cuestiona el papel «promotor» del mediador. En vista de lo anterior, quizá no estaría de más que este extremo fuera objeto de aclaración por parte del legislador.
En cuanto al Derecho comparado, la mediación adjudicativa o evaluativa está más extendida en los países anglosajones. En Italia (donde la Directiva ha sido transpuesta por el Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010, núm. 28), a diferencia de España, se faculta expresamente al mediador para proponer un acuerdo si las partes no alcanzan uno, así como cuando estas se lo soliciten. Por tanto, el...
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