STS 704/2005, 6 de Junio de 2005

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2005:3600
Número de Recurso811/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución704/2005
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta con sede en Ceuta, que condenó al acusado por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Esther Martín Cabanillas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado nº 435/04, por un presunto delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta con sede en Ceuta, que con fecha trece de mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Que del conjunto de la prueba practicada, apreciada en consecuencia, se considera probado y así se declara, que aproximadamente sobre las 1,35 horas del día 27 de febrero del 2004, Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de traje de neopreno y aletas, procedente de algún lugar cercano de la costa de Marruecos, se dirigía a nado, remolcando al inmigrante de origen subsahariano Leonardo , a quien pretendía llevar a un punto no determinado de Ceuta, con la intención de introducirlo ilegalmente en nuestro país, cobrando por ello una cantidad de dinero no determinada.- Dichas personas fueron inicialmente avistadas mediante una cámara de visión nocturna, por el agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM000 , que se encontraba de servicio en una torreta de vigilancia del espigón situado en la Aduana del Tarajal. Además de los dos antes citados, también había otro individuo de nacionalidad marroquí, así como la esposa del reseñado ciudadano subsahariano, siguiéndose por tales hechos otra causa penal separada de la presente.- Seguidamente alrededor de las 2,50 horas, las significadas personas, una vez que se habían introducido en las aguas territoriales españolas, fueron interceptadas por la embarcación del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, tripulada por los agentes NUM001 , NUM002 y NUM003 , en concreto el referido inmigrante fue recogido y subido a bordo cuando se encontraba a una distancia aproximada de media milla náutica de la Piedra del Pineo en la costa de esta Ciudad Autónoma, vestido con traje de neopreno, sujeto a un flotador, y presentando síntomas de agotamiento e hipotermia. Asimismo el mencionado acusado fue interceptado nadando con dirección a Marruecos, a pocos metros de distancia del otro.- También aparece debidamente acreditado que cuando ocurrieron los hechos anteriormente descritos, la temperatura de las aguas era fría y existía viento del oeste, así como fuerza de 5 a 6, siendo el estado de la mar de marejada".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Juan Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 318 bis en lugar del artículo 318 bis C.P.. SEGUNDO.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 C.E..

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 31 de mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la falta de aplicación del apartado sexto del artículo 318 bis C.P. (según la redacción de la L.O. 11/03). Sostiene el recurrente que no se deduce que "pusiera en peligro la vida, la salud o la integridad de la persona que pretendía entrar de forma irregular en el territorio nacional", asumiendo los mismos riesgos que ésta, llegando incluso a sostener que "es tan víctima como el inmigrante ilegal que presuntamente transportaba".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, la aplicación de esta atenuante es una cuestión nueva que no fue suscitada en la instancia, por lo que el Tribunal no pudo pronunciarse sobre la misma. En segundo lugar, el recurrente desconoce los términos del "factum" cuando en el mismo se consigna "cuando ocurrieron los hechos anteriormente descritos, la temperatura de las aguas era fría y existía viento del oeste, así como fuerza de cinco a seis, siendo el estado de la mar de marejada". En el fundamento jurídico primero, "in fine", además de declarar la Audiencia que el acusado era el único que llevaba aletas propulsoras, complementa dicha afirmación refiriendo incluso la regla de experiencia, extraída del propio atestado, que "contiene una lista de fallecidos en circunstancias similares que asciende a 11 personas, sólo en el año 2003", luego la Audiencia argumenta suficientemente sobre este particular. Por último, esta cláusula atenuatoria es potestativa del Tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Existe peligro para la vida del inmigrante y la finalidad de la acción del acusado no es otra que obtener una suma de dinero a cambio de la misma. Por lo tanto, no es posible admitir los argumentos empleados por el recurrente cuando sostiene que su situación es análoga a la del inmigrante.

SEGUNDO

Se formaliza otro motivo, invocando "infracción de ley por incurrir vulneración del artículo 24 C.E.". Su esquemático desarrollo parece referirse a negar ser organizador del viaje y percibir cantidad alguna, por lo que debería serle aplicado el tipo básico del apartado primero del artículo 318 bis C.P.. Sin embargo, concurren dos circunstancias del apartado tercero, según el "factum", como son el ánimo de lucro y la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas. Además, el acusado desarrolla una conducta de autoría con independencia de que otras personas participen en una organización ilegal junto con él y pudiesen haber percibido ellas la cantidad estipulada con anterioridad.

El motivo también debe ser desestimado.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Juan Manuel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta con sede en Ceuta, en fecha 13/05/04, en causa seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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