Circulares, consultas e instrucciones de la fiscalía general del Estado

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Consultas
Consulta número 1/1997, de 19 de febrero, sobre la determinación de la pena en los supuestos de concurrencia de alguna eximente incompleta en el nuevo código penal
I

La consulta se refiere a la exégesis del artículo 68 del nuevo Código Penal, relativo a la penalidad prevista para los supuestos de concurrencia de alguna eximente incompleta:

En los casos previstos en la circunstancia 1.a del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.

La duda surge del aparente abandono del sistema anterior de forzosa rebaja de la penalidad.

Efectivamente, el precepto tiene su antecedente inmediato en el artículo 66 del Código Penal derogado:

Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno dePage 816 los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que se trata en el artículo 8, imponiéndola en el grado que los Tribunales estimaren conveniente, atendido el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 64.

En el Código Penal de 1973 la presencia de una eximente incompleta determinaba una degradación preceptiva de la pena. La discre-cionalidad del Juez o Tribunal -también, en último término, reglada por la necesidad de atención al número y entidad de los requisitos de la eximente que faltaren o concurrieren- se reducía a la elección de uno o dos grados de rebaja.

La utilización por el Código Penal de 1995 de la expresión «podrán imponer» en su artículo 68 requiere precisar si ha de considerarse modificado el sistema legal, de forma que la rebaja de grado se habría convertido en meramente facultativa. El órgano judicial podría prescindir en determinados casos de degradar la pena, cuando considerase que la eficacia de la eximente incompleta no debe tener fuerza suficiente para desbordar el marco penal establecido en abstracto al delito.

Idéntico problema interpretativo aparece en relación con el artículo 66.4.a, donde el legislador ha empleado la misma fórmula:

Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

La locución «podrán imponer» utilizada en ambos preceptos evoca una mera facultad y se opone a la de otros preceptos donde, resaltando sin ambages el carácter imperativo de la degradación, se dice «impondrá» o «se aplicará» (arts. 14.3,62 ó 63, 553 en contraste con otros preceptos como el art. 242.3).

II

Precisamente la exégesis histórica del artículo 66.4.a proporciona el primer argumento en favor de considerar que, pese a la dicción legal, la degradación de la pena, al menos en un grado, ha de seguir considerándose obligatoria. En efecto, la locución utilizada en el ar-Page 817tículo 66.4.a -«podrán imponer la pena inferior ...»- es idéntica a la de su inmediato precedente: el artículo 61.5.a a del Texto Refundido del Código Penal de 1973. Alguna jurisprudencia recaída en torno a ese artículo no vio en ello obstáculo para considerar obligatoria la degradación.

Durante muchos años la jurisprudencia, atendiendo a la literalidad del artículo 61.5.a, consideró que la degradación era facultativa: el órgano sentenciador podía optar por rebajar la pena uno o dos grados o por no degradar la pena, operando en esos casos el artículo 61.1 .a que determinaría la imposición de la pena señalada por la Ley al delito en su grado mínimo (entre otras, sentencias de 4 de mayo y 17 de diciembre de 1981, 5 de mayo y 6 de junio de 1986, 21 de diciembre de 1987 y 4 de abril de 1988).

Sin embargo la más reciente doctrina jurisprudencial ha modificado este criterio. Enlazando con antiguos antecedentes (sentencias de 7 de mayo de 1962 y 18 de enero a de 1965), la Sala 2.a del Tribunal Supremo ha sostenido que la degradación que preveía el artículo 61.5.a era preceptiva, quedando limitado el arbitrio a optar entre el grado inmediatamente inferior o la rebaja de dos grados. Esa nueva línea jurisprudencial quedó abierta con la sentencia 2328/93, de 21 de octubre y se ha visto confirmada con las sentencias 1224/1994, de 14 de junio y 228/1996, de 15 de marzo.

El apartamiento del significado gramatical del precepto se apoyaba en razones fundamentalmente históricas. La regla 5.a del artículo 61 era reproducción de la concebida por el legislador de 1932 al modificar la correspondiente del Código de 1870 que regulaba la cuestión en los siguientes términos: «cuando sean dos o más, y muy calificadas, las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior a la señalada por la ley, en el grado que estimen correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias» (art. 82.5 del Código de 1870).

La reforma de 1932 obedecía al propósito de beneficiar al reo: la regla 5.a de su artículo 67 extendió la rebaja a dos grados y sustituyó la exigencia acumulativa de varias atenuantes calificadas por la formulación alternativa de esos requisitos:

Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy calificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en el grado que estimen correspondiente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

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En ese contexto la sustitución de la expresión «impondrán» por «podrán imponer» no podía responder al propósito de atribuir carácter meramente facultativo a la degradación, sino al de permitir a los Tribunales decidir si la rebaja que en todo caso había de acordarse, debía alcanzar un grado o dos. Otra interpretación, se argumentaba, resultaría incoherente con el propósito global de la reforma de este punto en 1932. La interpretación del precepto atendidos estos antecedentes debía prevalecer sobre su significado literal y gramatical.

Y, en otro orden de cosas, cabe también una lectura de la expresión «podrán imponer» en clave de degradación imperativa: el aspecto facultativo...

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