Circular 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP
| Fecha de publicación | 01 Julio 2019 |
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Circular 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio
protegido 2.2. Discurso del odio y libertad de expresión 2.3. Naturaleza jurídica de los
delitos de odio 2.4. Sujeto pasivo de los delitos de odio 2.5. Tipo subjetivo de los delitos
de odio 2.6. Criterios generales para valorar la existencia de un móvil de odio 3. El delito
del art. 510.1.a) CP: fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad,
discriminación o violencia 4. El delito del art. 510.1.b) CP: elaboración, tenencia y/o
difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia 5.
El delito del art. 510.1.c) CP: negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes
contra la humanidad 5.1. Consideraciones generales 5.2. La definición de las conductas
típicas 5.3. La promoción o el favorecimiento de un clima de odio, hostilidad, violencia o
discriminación 6. El delito del art. 510.2.a) CP: humillación, menosprecio o descrédito
contra la dignidad de las personas 7. El delito del art. 510.2.b) CP: enaltecimiento o
mediática 9. El tipo agravado del art. 510.4 CP: la alteración de la paz pública o la
creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor 10. La agravante por motivo
discriminatorio del art. 22.4ª CP 11. Régimen penológico y suspensión de la ejecución de
las penas 12. Las consecuencias accesorias del art. 510.6 CP y la posible adopción de
medidas cautelares y de aseguramiento 13. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas (art. 510 bis CP) 14. Cláusula de vigencia 15. Conclusiones
1. Introducción
La presente circular tiene por objeto la fijación de pautas interpretativas de las
distintas figuras delictivas englobadas en el nuevo art. 510 del Código Penal
(en adelante, CP) tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica (LO)
1/2015, de 30 de marzo (BOE nº 77, 31 de marzo), que entró en vigor el 1 de
julio de 2015.
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Según dispone el Preámbulo de la citada LO, la novedosa configuración de los
denominados delitos de odio pretende, por un lado, introducir los criterios
derivados de la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre, sobre el delito de
negación del genocidio (anteriormente regulado en el art. 607.2 primer inciso
CP) que “limita su aplicación a los supuestos en los que esta conducta
constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías” y, por otro, la
transposición a nuestro ordenamiento jurídico de un instrumento clave en esta
materia como es la Decisión Marco (DM) 2008/913/JAI, de 28 de noviembre,
del Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra determinadas
formas y manifestaciones del racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal,
que significó un paso fundamental en el reconocimiento de los delitos de odio
en el ámbito europeo al establecer un objetivo común en la respuesta penal
frente a este fenómeno mediante “sanciones efectivas, proporcionadas y
disuasorias”.
Tal y como se recoge en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año
2017 (correspondiente al ejercicio 2016), todos los indicadores “apuntan a un
incremento” de estos delitos, fomentados por el uso de las tecnologías de la
información y de la comunicación (TICs) que, en palabras de la STS nº 4/2017,
de 18 de enero (FJ 2), “intensifica de forma exponencial el daño de
afirmaciones o mensajes que, en otro momento [histórico], podrían haber
limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de
destinatarios”.
El Ministerio Fiscal no podía permanecer ajeno a esta realidad. En fecha 10 de
octubre de 2011 un decreto del Fiscal General del Estado creó la figura del
Fiscal de Sala Delegado para la tutela penal de la igualdad y contra la
discriminación, función que a partir del 12 de diciembre de 2012 comenzó a
asumir la Fiscal de Sala Coordinadora contra la Criminalidad Informática.
Actualmente y desde el 1 de abril de 2015, se mantiene la figura con
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sustantividad propia bajo la nueva denominación de Fiscal de Sala para los
delitos de odio y contra la discriminación.
A su vez, en las Fiscalías territoriales se han designado Fiscales Delegados
que, además, cuentan con el apoyo y colaboración de un Fiscal de Enlace en
determinadas Fiscalías de Área, y ello en cumplimiento de la Instrucción
1/2015, de 13 de julio, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones
de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados.
Muchos de los Fiscales Delegados territoriales son igualmente delegados en
materia de Criminalidad Informática, subrayándose así la especial relación
entre ambas manifestaciones delictivas, lo que, en un número significativo de
casos, puede reforzar la eficacia de las investigaciones, sin perjuicio de la
necesaria coordinación que debe presidir las relaciones con otras Secciones
especializadas como las de Menores, Extranjería, Protección de Víctimas o
Discapacidad ante la constatación de que se trata de un fenómeno
multidisciplinar.
En los últimos tiempos las diversas expresiones de esta problemática han ido
recibiendo progresivamente una mayor atención desde diversos sectores
sociales, políticos y jurídicos, fruto de un aumento de la conciencia colectiva
sobre la relevancia de estas conductas. Ello posibilita la visibilidad del
fenómeno y constituye un primer paso para su efectiva persecución.
Así, el Consejo de Ministros del 4 de noviembre de 2011 aprobó la “Estrategia
integral contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas
conexas de intolerancia”, que daría lugar al Convenio interinstitucional firmado
el 21 de septiembre de 2015 por el Consejo General del Poder Judicial, la
Fiscalía General del Estado y diversos Ministerios, renovado por Acuerdo de 19
de septiembre de 2018, contra el racismo, la xenofobia, la LGTBIfobia y otras
formas de intolerancia.
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Sin embargo, las diversas infracciones contenidas en el nuevo art. 510 CP
todavía presentan en su tipicidad unos contornos difusos que, sin duda,
dificultan su detección y que, quizá, no permiten que afloren penalmente toda la
variedad de conductas que presenta el fenómeno de la “intolerancia
excluyente”, en expresión de la STC nº 177/2015, de 22 de julio (FJ 4).
provocación a la discriminación, al odio y a la violencia, así como la justificación
del genocidio -anteriormente regulados en los arts. 510.1 y 607.2 CP,
respectivamente- al tiempo que introduce nuevos tipos penales.
Este carácter expansivo de la respuesta penal no ha supuesto, sin embargo, la
inclusión de una categoría unívoca de delitos de odio, pudiendo encontrarse
expresiones del mismo diseminadas por todo el CP. Así, como manifestaciones
de esta discriminación punible se pueden considerar las siguientes: las
amenazas a determinados colectivos prevista en el art. 170.1 CP, el delito de
torturas por razón de discriminación del art. 174.1 CP, el delito de
discriminación en el ámbito laboral del art. 314 CP, el delito de denegación
discriminatoria de servicios públicos del art. 511 CP y su correlativa figura en el
ámbito de actividades profesionales o empresariales previsto en el art. 512 CP,
el delito de asociación ilícita para promover o incitar a la discriminación del art.
515.4º CP, los delitos contra los sentimientos religiosos previstos en los arts.
La heterogeneidad de estas figuras delictivas aconseja centrar el objeto de esta
Circular en el estudio y análisis del art. 510 CP, como precepto que se ha
convertido en el paradigma de la respuesta penal frente al fenómeno de la
discriminación excluyente, sin perjuicio de que muchas de las consideraciones
que se hacen en este documento puedan servir para superar las dificultades
interpretativas que se observen en otras modalidades delictivas relacionadas
con esta materia, no exenta de controversia doctrinal y jurisprudencial.
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Mediante este instrumento, en definitiva, se pretende ofrecer a los Fiscales
unas pautas de actuación que sean lo suficientemente generales como para
facilitar soluciones hermenéuticas a los distintos problemas que estas figuras
delictivas puedan plantear en la práctica y que, al mismo tiempo, sean lo más
concretas y útiles posibles para los Fiscales a la hora de enfrentarse al estudio
y análisis de un determinado asunto de esta naturaleza.
La diversidad de delitos englobados en el mismo art. 510 CP no excluye la
posibilidad de apreciar algunas características comunes a todos ellos. Estos
hilos conductores permiten, además, coadyuvar al correcto entendimiento del
fenómeno delictivo que nos ocupa y decantar pautas interpretativas generales
para identificar las conductas discriminatorias o de odio intolerante que
merecen reproche penal.
2.1 Bien jurídico protegido
el Título XXI que lleva por rúbrica de los “Delitos contra la Constitución”, y más
en concreto, en el Capítulo IV dedicado a los “delitos relativos al ejercicio de los
derechos fundamentales y libertades públicas”, en cuya Sección Primera y bajo
la denominación de los “delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la
Constitución”, encuentra acomodo junto con las denegaciones discriminatorias
de servicios públicos y privados (arts. 511 y 512 CP), las reuniones o
515 a 521 CP).
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Por lo tanto, una primera clave interpretativa de la ratio del precepto apunta
hacia la promoción del correcto ejercicio de derechos fundamentales relevantes
en cualquier sociedad democrática como las libertades de expresión y opinión
Sin embargo, desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito, el eje sobre el
que pivota el precepto es la prohibición de la discriminación como derecho
según el cual “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. La igualdad y la no
discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del
resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el
pórtico del Capítulo II (“De los derechos y libertades”), dentro del Título Primero
de nuestra Carta Magna, dedicado a los “Derechos y Deberes Fundamentales”.
La consideración de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico
garantías, no es exclusiva de nuestro texto constitucional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948
(en adelante, DUDH) dispone en su art. 1 que: “todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (…)”, y en su art. 2 establece que: “toda
persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición”.
Por su parte, el Protocolo nº 12 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de
1950 (en adelante, CEDH) establece en su art. 1.1 que “el goce de todos los
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derechos reconocidos por la Ley han de ser asegurados sin discriminación
alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión,
opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a
una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”,
No obstante, una adecuada exégesis del origen y fundamento de los delitos de
odio no puede obviar que la igualdad y la no discriminación sólo pueden ser
consideradas como una expresión de la propia dignidad humana.
En efecto, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12
de diciembre de 2007 (en adelante, CDFUE), dedica su primer artículo a
proclamar que: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”,
mientras que el principio de igualdad ante la Ley es reconocido en el art. 20,
para continuar declarando en el art. 21.1 que “se prohíbe toda discriminación, y
en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o
sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional,
patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.
Esta sistemática pone de manifiesto el carácter originario de la dignidad, que
debe ser entendida como el respeto que merece y el valor que debe otorgarse
a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo. Se trata de una cualidad
inherente, que se reconoce y protege pero que no se otorga, y que se conforma
como el presupuesto que posibilita el libre desarrollo de la personalidad, es
decir, la libre elección que toda persona tiene para optar por un proyecto de
vida digna dando cauce a sus capacidades, naturales o adquiridas, al margen
de cualquier otra consideración. En esta línea, la STC nº 235/2007, de 7 de
noviembre, señala que “la dignidad humana configura el marco dentro del cual
ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales”.
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Desde otra perspectiva, la dignidad es un preciado bien que no sólo nos
identifica como seres humanos libres e iguales, sino que también permite la
convivencia en sociedad. De hecho, la dignidad humana -junto con “los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás”- se constituye
recuerda la STC nº 214/1991, de 11 de noviembre (FJ 8). Y por eso tiene
sentido ubicar sistemáticamente los delitos de odio entre las infracciones contra
la Constitución (Título XXI del Libro II CP) como norma fundamental de
convivencia.
Por lo tanto, a la hora de abordar cualquier asunto de esta naturaleza, los/las
Sres./Sras. Fiscales habrán de valorar si la conducta del sujeto activo supone
no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que
no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada,
pues no toda discriminación reúne las características específicas que la
cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una
infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda
ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano
posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente
como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia.
Precisamente por ello, serán objeto de persecución penal aquellas conductas
que supongan una infracción de las normas más elementales de tolerancia y
convivencia que afectan a los valores y principios comunes a la ciudadanía,
invadiendo la esfera de dignidad propia de cualquier ser humano y que, como
tales, deben ser consideradas como un ataque a los elementos estructurales y
vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, a todo el sistema de
derechos y libertades propio de una sociedad democrática.
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2.2 Discurso del odio y libertad de expresión
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia Handyside
contra Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, reitera que “la libertad de
expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del
desarrollo de cada uno (SSTEDH Castells contra España, de 23 de abril de
1992 [parágrafo 42], y Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000
[parágrafo 43])”.
Así se expresaba la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre, proclamando
igualmente que “[L]os derechos garantizados por el art. 20.1 CE (…) se
configuran (…) como elementos conformadores de nuestro sistema político
democrático”. Para el TC, estos derechos garantizan “un interés constitucional:
la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una
especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el
ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema
democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre
y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y
participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también
informado ampliamente de un modo que pueda ponderar opiniones diversas e
incluso contrapuestas”. En parecidos términos se ha expresado posteriormente,
con cita de las anteriores, la STC 112/2016, de 20 de junio, pudiendo verse los
antecedentes de nuestra jurisprudencia constitucional ya en la STC nº
291/1991, de 13 de diciembre (“caso León Degrelle/Violeta Friedman”) y
176/1995, de 11 de diciembre (“Caso Makoki”).
Este carácter estructural determina un amplio margen para la libre expresión de
ideas y opiniones, y también para la crítica, “aun cuando la misma sea
desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo
requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no
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existe sociedad democrática” (ver, por todas, la STC nº 174/2006, de 5 de
junio). Por lo mismo, se debe respetar la libertad de cualquier opinión, “por
equivocada o peligrosa que pueda parecer (…), incluso las que ataquen al
propio sistema democrático. La Constitución, se ha dicho, protege también a
quienes la niegan” (STC nº 176/1995, de 22 de diciembre). Y esto es así
porque “en nuestro sistema -a diferencia de otros de nuestro entorno- no tiene
cabida un modelo de ilitante>”, es decir, “un modelo en el que
se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en
primer lugar, a la Constitución” (STC nº 48/2003, de 12 de marzo).
Sin embargo, como recuerda la STC nº 112/2016, de 20 de junio, “la
jurisprudencia constitucional ha destacado tanto el carácter preeminente que
tiene el derecho a la libertad de expresión en los sistemas democráticos, como
su carácter limitado cuando entre en conflicto con otros derechos o intereses
constitucionales”. La libertad de expresión no es un “derecho absoluto”, como
señala la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre.
En esa situación de eventual conflicto, la especial consideración de la libertad
de expresión como elemento esencial de la convivencia democrática obliga a
realizar en cada caso concreto una adecuada ponderación que elimine
cualquier “riesgo de hacer del Derecho Penal un factor de disuasión del
ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el
Estado democrático” (STC nº 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).
Como señala la STS nº 752/2012, de 3 de octubre, en aquellos casos en los
que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades se debe
examinar si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos
fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de no llegar a esta conclusión,
operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta.
Parece evidente que unos mismos hechos “no pueden ser (…) valorados como
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actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas
de un delito”. Se impone, por tanto, un ineludible ejercicio de compensación
valorativa que viene amparado por la propia normativa reguladora de estos
derechos.
derecho a la libertad de expresión, admite en su apartado 2 la posibilidad de
que se establezcan las “sanciones (…) necesarias, en una sociedad
democrática, para (…) la protección de (…) los derechos ajenos”.
En aplicación de este precepto, el TEDH viene considerando que la libertad de
expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio (ver, en tal
sentido, las SSTEDH de 8 de julio de 1999, Ergogdu e Ince contra Turquía; de
4 de diciembre de 2003, Gündüz contra Turquía; y de 6 de julio de 2006,
Erbakan contra Turquía).
específico el “respeto de los derechos reconocidos” en el Título Primero de la
CE, entre los que se incluyen los ya citados de la igualdad y no discriminación
Por ello, de forma coherente con el espacio europeo de derechos y libertades,
las SSTC nº 235/2007, de 7 de noviembre y 112/2016, de 20 de junio (FJ 4),
han apreciado esta incompatibilidad radical entre la libertad de expresión y el
discurso del odio.
La STC nº 177/2015, de 22 de julio, pese al pronunciamiento sobre ella de la
STEDH de 13 de marzo de 2018, Stern Taulats y Roura Capella contra
España, que apreció violación del art. 10 del Convenio, en el pasaje en el que
utiliza los parámetros aplicados en esta materia por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, destaca que “la utilización de
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símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la
exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación
ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia
excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de
expresión”, cuya finalidad es “contribuir a la formación de una opinión pública
que merezca el calificativo de ” (STC nº 136/1999, de 20 de julio).
En otro apartado de esta misma resolución se añade: “Es obvio que las
manifestaciones más toscas del denominado ‘discurso del odio’ son las que se
proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las
personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras
vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el
rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes
no compartan el ideario de los intolerantes".
No existe, sin embargo, una definición unívoca de lo que deba entenderse
como discurso de odio o, en la terminología anglosajona, “hate speech”.
Vaya por delante que, en un entendimiento cabal de los principios de última
ratio y de intervención mínima, el Legislador no ha podido pretender una
sanción penal para cualquier expresión de lo que, en definitiva, es un
sentimiento humano como el odio. Como señala de forma muy expresiva la
STS nº 4/2017, de 18 de enero, “entre el odio que incita a la comisión de
delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los
valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la
animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados
por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la
libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”.
Una delimitación hermenéutica del discurso del odio debe partir de la
constatación de que este concepto presenta un origen y evolución fuertemente
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condicionados por la experiencia histórica de cada país, conformada -entre
otras- por las circunstancias sociales, económicas y religiosas, e incluso las
políticas. Así, existe un consenso generalizado en que la conciencia colectiva
sobre las conductas de odio surge a partir de la Segunda Guerra Mundial y
evoluciona como respuesta frente al fascismo, el nazismo, el antisemitismo o el
comunismo. Posteriormente se puso de manifiesto por motivos racistas o de
segregación racial, para concretarse más adelante en torno a conflictos étnicos
o mediante la utilización de métodos terroristas como instrumento para la
consecución de fines políticos. En la actualidad, el discurso del odio se expresa
en diversas formas como la homofobia, la transfobia, la discriminación sexista o
de género, la xenofobia derivada de los movimientos migratorios, o la
intolerancia religiosa, sin obviar manifestaciones como la romafobia (el odio a la
etnia gitana), la mesofobia (el odio a la mezcla o la interculturalidad), la
aporafobia (el odio al “pobre”, o persona sin recursos o en riesgo de exclusión
social) o la gerontofobia (el odio a las personas mayores).
La preocupación por este fenómeno, en sus diversas variantes, se ha venido
traduciendo en numerosos textos normativos de carácter internacional en los
que se ha ido conformando el concepto de discurso del odio. Deben
destacarse, en este punto, la Convención de Naciones Unidas para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948 y la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965. Igualmente hay que
mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16
diciembre de 1966 (en adelante, PIDCP) que, en su art. 20.2, dispone que
“toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”, la
Declaración y Programa de Durban de 2001, la Conferencia del Examen de
Durban de 2009 y la Recomendación 35 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (en adelante, CERD) de las Naciones Unidas de 26 de
septiembre de 2013.
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Con una finalidad interpretativa, la Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia (en adelante, ECRI) del Consejo de Europa, en su Recomendación
R (97) 20 del Comité de Ministros, de 30 de octubre de 1997, definió la
incitación al odio como “todas las formas de expresión que propagan, incitan,
promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras
formas de odio basadas en la intolerancia, entre otras, la intolerancia
expresada por el nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y
la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen
inmigrante”.
También en el seno del Consejo de Europa, conviene recordar el Protocolo
Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia (más comúnmente conocida
como Convención de Budapest del 2001), relativo a la penalización de actos de
índole racista y xenófoba cometidos por sistemas informáticos, hecho en
Estrasburgo el 28 de enero de 2003 (Instrumento de ratificación BOE nº 26, de
30 de enero de 2015).
Sin embargo, el texto más específicamente referido a esta materia es la DM
2008/913/JAI, ya citada. Conforme a lo dispuesto en su art. 1, el discurso del
odio se integra por varias conductas cuyo eje se centra en “la incitación pública
a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de
tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o
el origen nacional o étnico”, incluyendo también las conductas de “apología
pública, negación o trivialización flagrante” de crímenes contra la humanidad.
Más recientemente, la ECRI ha elaborado la Recomendación de Política
General Nº 15 (en adelante, RPG 15), de 8 de diciembre de 2015, relativa a la
lucha contra el discurso del odio. En los considerandos de este texto se hace
una definición amplia que recoge diversas conductas. Inicialmente se entiende
como discurso del odio el “fomento, promoción o instigación, en cualquiera de
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sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo
de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos,
estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas
y la justificación de esas manifestaciones por razones de raza, color,
ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o
creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras
características o condición personales”. Del mismo modo, se reconoce que el
discurso del odio puede “adoptar la forma de negación, trivialización,
justificación o condonación públicas” de los crímenes contra la humanidad.
Para, finalmente, señalar que también “puede tener por objeto incitar a otras
personas a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación
contra aquellos a quienes van dirigidas, o cabe esperar razonablemente que
produzca tal efecto”.
En el ámbito nacional, la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre, después de
afirmar que la doctrina del TEDH define el discurso del odio como “aquél
desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia
contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en
particular”, exige la presencia de, al menos, un “peligro potencial para los
bienes jurídicos tutelados por la norma” o una “incitación indirecta a la comisión
de delitos” o una “provocación de modo mediato a la discriminación, al odio o a
la violencia”, como elementos necesarios para considerar “constitucionalmente
legítimo” castigar penalmente las conductas del negacionismo y de la difusión
de ideas que justifiquen el genocidio, respectivamente.
Con posterioridad la STS nº 259/2011, de 12 de abril, incidió en esta exigencia,
al destacar que la difusión de ideas o doctrinas excluyentes son perseguibles
penalmente en cuanto que suponen “un peligro cierto de generar un clima de
hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o
discriminación contra determinados grupos o sus integrantes como tales”.
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Esta doctrina, que vincula el discurso de odio con la incitación a la comisión de
hechos violentos o específicos ya resultó superada por la sentencia del
Tribunal Constitucional 112/2016.
La STEDH de 16 de julio de 2009, Féret contra Bélgica, afirma que “[l]a
tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos
constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. De ello
resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades
democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que
propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia”.
Igualmente, la STEDH Vejdeland y otros contra Suecia, de 9 de febrero de
2012, señala que “... El Tribunal estima que la incitación al odio no requiere
necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto
delictivo… Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar,
ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o
la incitación a la discriminación... son suficientes para que las autoridades
privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión
irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales
partes o grupos de la población”.
En fecha más reciente, la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, entiende que la
inclusión de unas ofensas en el discurso del odio “ya supone la realización de
una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio,
violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su
gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la
tipicidad”.
No obstante, todo lo expuesto, el discurso del odio no presenta unos contornos
uniformes en los ámbitos nacional e internacional, tanto en la vertiente
normativa -a través de la descripción de las conductas o de los motivos de
discriminación-, como en la exigencia interpretativa sobre la mayor o menor
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publicidad de los actos o sobre la concreción de la relevancia o el peligro para
la afectación del bien jurídico protegido.
Esta indefinición puede estar motivada por el hecho de que se trata de un
concepto esencialmente valorativo, que debe estar apegado a una realidad
social que, como tal, es cambiante.
A pesar de esta dificultad intrínseca y sin perjuicio del análisis concreto de los
requisitos típicos recogidos en las diversas figuras delictivas descritas en el art.
510 CP, se considera -como pauta de interpretación general- que el
denominado discurso del odio punible está caracterizado por las siguientes
notas:
En primer lugar, la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de
conductas. Aquí se engloban, con carácter general, la promoción o difusión de
ideas u opiniones; la emisión de expresiones o realización de actos de
menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o
psíquica; el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o la
justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.
En segundo lugar, la relevancia de esa conducta. No se persiguen las meras
ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico
protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el
mismo.
En tercer lugar, la motivación discriminatoria. Se trata de un elemento
absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva. No
toda agresión es delito de odio, aunque denote un cierto desprecio hacia la
víctima. La conducta ha de estar orientada hacia la discriminación como
expresión de la intolerancia excluyente frente a un determinado grupo o sus
integrantes. Lo que se sanciona es el odio que denota una cosificación de otro
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ser humano, un desprecio hacia su dignidad, por el mero hecho de ser
diferente.
En ese contexto, el discurso del odio pretende dotar de una apariencia de
legitimidad, coherencia, necesidad o justificación, a todo trato discriminatorio de
una persona que, como víctima de esa manifestación de odio, no puede ser
marginada en favor de una supuesta libertad de expresión de una persona que
carece de la más elemental consideración hacia otro miembro de su misma
especie. Dicho de otra forma, la libertad de expresión no puede situarse por
encima de la dignidad de otro ser humano.
En definitiva, para apreciar la existencia de este tipo de delitos tal y como
señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC nº 112/2016) y del
Supremo (STS nº 31/2011, de 2 de febrero) es importante, no solo el tenor
literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con
los que han sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite
ordinariamente interpretaciones diversas. Igualmente hay que tener en cuenta
el contexto y las circunstancias que concurren en cada caso, todo ello conforme
a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo (SSTS nº 299/2011, de 25 de
abril y 106/2015, de 19 de febrero) que exige, cuando está en juego la libertad
de expresión del art. 20 CE, una labor de investigación individualizada, con un
riguroso análisis, que caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas
frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que
fueron pronunciadas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para
determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin
olvidar que el principio favor libertatis debe jugar, necesariamente, en los casos
de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de
expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal,
derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la
sociedad democrática.
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La ECRI, en su citada Recomendación nº 15, recogiendo los criterios del Plan
de Acción de Rabat de Naciones Unidas para fijar el umbral que permita
establecer adecuadamente qué tipo de expresiones constituyen delito,
establece los siguientes (apartados 15 y 16): (a) el contexto en el que se utiliza
el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves
relacionadas con este discurso en la sociedad); (b) la capacidad que tiene la
persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los
demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una
comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es
provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos
negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la
comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el
contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o
si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas
por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el
medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la
audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la
audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de
mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación).
Como colofón a todo lo anterior, la STS nº 646/2018, de 14 de diciembre,
establece que “La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de
expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de
realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer
lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y
dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que
también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo
lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino
a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la
dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben
agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y
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la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la
expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia
que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la
ciudadanía que los hace propios, lo que permitiria excluir de la consideración
aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y
sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) además, debe tratarse de
mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a
la comisión de actos terroristas (art. 579 Cp), o la generación del sentimiento
de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad.
e) el ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las
manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la
venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura”.
2.3 Naturaleza jurídica de los delitos de odio
Los delitos de odio se configuran como delitos de peligro abstracto, con la
única excepción de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del
art. 510.2.a) CP. En los delitos de peligro abstracto se anticipa la barrera
punitiva adquiriendo entidad propia aquellas conductas que generan un riesgo
para bienes jurídicos relevantes en el sistema democrático. La jurisprudencia
es reiterada en este sentido.
Así, la STS nº 259/2011, de 12 de abril, exige la concurrencia de “un peligro
real para los bienes jurídicos protegidos”, es decir, “no es preciso un peligro
concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que
es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos,
según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el
peligro relevante”. En el mismo sentido, la STS nº 378/2017, de 25 de mayo,
señala que “la sanción penal (…) supone una legítima injerencia en el ámbito
de la libertad de expresión (…) en la medida en que pueda[n] ser
considerada[s] como una manifestación del discurso del odio por propiciar o
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alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las
personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. Y
también la STS nº 600/2017, de 25 julio, se refiere a este elemento para
descartarlo en el caso concreto.
Esta tesis se reitera en la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, cuando destaca en
forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un
peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del
del odio>, que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios
Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuridicidad del
discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio
discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la
convivencia [y] por eso considerado lesivo” (FJ único). En el mismo sentido se
pronuncia la STS nº 79/2018, de 15 de febrero, con cita de la STC nº 112/2016.
Por otro lado, la STS nº 259/2011, de 12 abril, ya citada, se planteó si “lo que
debe ser valorado como peligroso es lo difundido, o bien la difusión en relación
con lo difundido”, concluyendo que “la existencia del peligro (…) depende tanto
del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin
que pueda dejar de valorarse la sociedad o el ámbito social al que se dirigen
los actos cuestionados”. Sin duda, en función del momento histórico o de las
circunstancias sociales en que se manifiesta la conducta, una determinada idea
u opinión puede generar o no un riesgo para los bienes jurídicos protegidos. Es
decir, dependiendo del contexto, un mismo hecho puede encontrar o no un
“caldo de cultivo” adecuado para mover los sentimientos o las conductas de
terceros hacia una dirección peligrosa para los individuos o el colectivo
afectado. No se trata, por tanto, “de exigir la concurrencia de un contexto de
crisis, en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría
incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad
de la conducta para la creación del peligro”. De esta forma, no basta con la
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mera difusión, sino que es precisa “la difusión en condiciones de crear un
peligro real para el bien jurídico que se protege”.
En definitiva, empleando las palabras de la STS nº 335/2017, de 11 de mayo,
es necesario que la conducta delictiva alimente “un clima favorable a la
reproducción o se constituya en germen, remoto pero real, de nuevas acciones
de esa naturaleza, acciones que cuartean los pilares del Estado de Derecho”.
Por todo ello, los/las Sres./Sras Fiscales defenderán que este tipo penal, salvo
en el caso de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art.
510.2.a) CP, se estructura bajo la forma de peligro abstracto, que no requiere el
fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima
de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones
frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia
excluyente ante los que son diferentes.
2.4 Sujeto pasivo de los delitos de odio
Los delitos de odio afectan a un sujeto pasivo que presenta unas
características propias que diferencian estas conductas de otras idénticas o
similares. Una agresión o una vejación se configuran como delito de odio si se
dirigen contra un determinado grupo o individuo, precisamente por formar parte
del mismo. Ello enlaza con la motivación discriminatoria que, en realidad, es lo
que define la esencia del delito de odio y que será objeto de análisis en el
apartado siguiente.
Este carácter colectivo del sujeto pasivo ya se expresaba en la STC nº
214/1991, de 11 de noviembre, cuando afirmaba que “el odio y el desprecio a
todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son
incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se
atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos. Por lo
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mismo, el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto
protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda,
lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o
raza, cualesquiera que sean”.
Lo que interesa destacar, por su relevancia a estos efectos, es que la conducta
delictiva ha de realizarse frente a un “grupo, una parte del mismo o contra una
persona determinada por razón de su pertenencia a aquél”, según el tenor
Respecto a la redacción anterior del art. 510.1 CP, el legislador ha modificado
la descripción del colectivo de referencia, que anteriormente eran “grupos o
asociaciones”, y ha añadido la posibilidad de que las conductas tipificadas se
refieran individualmente a una persona determinada. El objetivo, sin duda, ha
sido ampliar el ámbito subjetivo de aplicación del precepto, evitando posibles
resquicios derivados de una interpretación restrictiva del mismo.
Los colectivos a los que se refiere el artículo 510, al igual que los expresados
posible su aplicación a otros distintos. Así, no se incluye la aporofobia, ni la
gerontofobia. En estos casos se deberá estudiar si cabe la aplicación del art.
173 CP, u otras agravantes, como puede ser el abuso de superioridad.
El origen del delito de odio está relacionado con la protección a los colectivos
desfavorecidos, pero la vulnerabilidad del colectivo no es un elemento del tipo
delictivo que requiera ser acreditado, sino que el legislador, haciendo ese juicio
de valor previo, al incluirlo en el tipo penal, ha partido de esa vulnerabilidad
intrínseca o situación de vulnerabilidad en el entorno social. Tampoco lo es el
valor ético que pueda tener el sujeto pasivo. Así una agresión a una persona de
ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en
este tipo de delitos.
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Se trata, por tanto, de un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una
parte del grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo.
2.5 Tipo subjetivo de los delitos de odio
Los delitos de odio se configuran como tipos delictivos dolosos. No se exige un
ánimo específico, sino que basta con el dolo genérico consistente en conocer
los elementos del tipo penal y actuar conforme a esa comprensión. La
jurisprudencia también es reiterada en este sentido.
Las SSTS nº 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre,
señalan a este respecto que “no es exigible una especie de animus
singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar” a los concretos
destinatarios de la acción “como si fuese un añadido al dolo genérico: basta
con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones
consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo
propio". Además, y haciendo un paralelismo con los delitos de injuria y
calumnia, afirman abiertamente que “la doctrina más moderna y también el
elementos subjetivos especiales” en estos delitos, “levantadas sobre una frágil
base gramatical” (el término “en” interpretado en clave finalística). La teoría del
animus injuriandi en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un
dolo genérico, aclarando, a continuación, que “cosa distinta es que el contexto,
el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar
la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio”. Esta doctrina,
expuesta al hilo de conductas de vejación de víctimas del terrorismo (art. 578
CP), ha sido posteriormente ratificada y aplicada expresamente a los casos de
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Así, la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, señala que “tanto el delito de
enaltecimiento como el de incitación al odio, no requieren un dolo específico,
siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a
partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se
rellena con la constatación de la voluntariedad del acto”.
No se puede desconocer la dificultad que, tradicionalmente, ha existido para
valorar la concurrencia de un sentimiento tan íntimo como es la intención que
guía al sujeto activo de un hecho delictivo, para lo que debe recurrirse al juicio
de inferencia a través de la prueba indiciaria. A tal efecto, la propia STS nº
72/2018 aporta algunos parámetros que pueden servir para identificar la
presencia del dolo. En ese caso concreto se trataba de expresiones vertidas a
través de redes sociales, en distintas fechas, objetivamente agresivas y sin una
reacción concreta a un estímulo externo. En este punto, la sentencia constata
la existencia del dolo pues no se trataba de “una situación incontrolada o una
reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto
no ha sido capaz de controlar”. Por su parte, la STS nº 846/2015, de 30 de
diciembre, matiza que aunque la utilización de los medios de comunicación de
la mano de las TICs “aceleren la difusión de mensajes escritos hasta acercarlos
en su dinámica a las manifestaciones verbales por su rápida génesis y
transmisión inmediata, sigue siendo factor relevante a la hora de evaluar el tipo
subjetivo y el contexto que se trate de expresiones escritas: exigen en todo
caso cierta mayor reflexión pues se prestan a ser releídas antes de la difusión”.
Por lo tanto, una primera aproximación al estudio del tipo subjetivo obliga a
analizar los hechos en su contexto. En el caso, muy habitual, de expresiones
vertidas por escrito en las redes sociales habrá que valorar, en primer lugar,
que la propia escritura permite una cierta reflexión sobre lo que se escribe, por
lo que no es asumible de forma acrítica la alegación de la reacción espontánea
o incontrolable; en segundo lugar, la propia conciencia de la utilización de un
medio idóneo para alcanzar una mayor difusión del mensaje; en tercer lugar, la
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reiteración o no de la conducta, en la misma o en distintas fechas; y,
finalmente, que se trate de expresiones objetivamente humillantes, agresivas o
hirientes, que no admiten una posible interpretación racional diferente de una
mera expresión de odio o discriminación.
No obstante, habrá de tenerse en cuenta los supuestos en que el comentario
es efectuado en foros o chats creados específicamente con la finalidad de
publicar en ellos expresiones o manifestaciones contra los grupos de personas
a que se refiere al art. 510 C.P.. En estos casos, aun cuando sea un único
comentario, puede y debe valorarse que aquél se ha publicado, precisamente,
en un chat de estas características
Al margen de todo lo anterior, a la hora de abordar el tipo subjetivo de los
delitos de odio, adquiere especial relevancia el elemento de la motivación, que
caracteriza de forma singular a estas infracciones penales. En efecto, como es
conocido, una cosa es la intención y otra, diferente, la motivación. En los delitos
de odio el sujeto activo ha de actuar con conocimiento y voluntad de cometer el
hecho típico (dolo), pero sólo es responsable penalmente si, como ya se
expuso anteriormente, la conducta se realiza por un motivo de odio o
discriminación contra determinado grupo o alguno de sus integrantes
(motivación). Se trata de un elemento subjetivo tendencial que se ha
introducido en la descripción típica de la acción y que, como tal, ha de concurrir
para que ésta pueda ser perseguida penalmente.
En este punto, el nuevo art. 510 CP concreta el listado de situaciones que
pueden integrar la motivación discriminatoria. Son los denominados por la
doctrina como “grupos diana”. Se trata de los siguientes: “motivos racistas,
antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación
familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen
nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
enfermedad o discapacidad”.
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El CP amplía el abanico de motivos discriminatorios recogidos en el art. 1.1.a)
DM 2008/913/JAI, que sólo alude expresamente a la “raza, el color, la religión,
la ascendencia o el origen nacional o étnico”. Por el contrario, la norma
española no contempla expresamente el “color” ni la “ascendencia”.
variaciones en la descripción del elemento subjetivo. En primer lugar, se
añaden a los motivos la pertenencia del sujeto pasivo a una “nación” junto a
una etnia o raza, manteniendo también como diferenciado el “origen nacional”.
En segundo lugar, se incluye “la identidad sexual” junto a la ya anteriormente
prevista “orientación sexual”. En tercer lugar, como ha sido elemento común en
la reforma penal operada por la LO 1/2015, se sustituye el término “minusvalía”
por el de “discapacidad”, en consonancia con lo establecido en la Disposición
Adicional Octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la
autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
Con la finalidad de aclarar posibles dudas interpretativas, se procederá al
análisis sucinto de los motivos discriminatorios contemplados en la norma.
a) Motivos racistas
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 21 de diciembre de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969) define la
expresión discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pública” (art. 1.1).
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b) Motivos antisemitas
La RPG nº 15 ECRI define el antisemitismo como “el prejuicio, odio o
discriminación contra los judíos como grupo étnico o religioso”. Se trata de un
fenómeno sui generis, puesto que abarca una combinación excepcional de
formas diversas discriminación por motivos étnicos, religiosos, culturales, sin
descartar los de tipo económico y político.
c) Motivos referentes a la ideología, religión o creencias
La ideología, señalan algunos autores, viene referida exclusivamente al ámbito
político, es decir, a las distintas concepciones sobre la forma de organización
de un Estado, por la forma en que la víctima cree que debe ser la organización
del modelo político. Desde esta perspectiva la ideología incluiría cualquier
creencia en una determinada forma de organización política del Estado: ya sea
con el mantenimiento del actual Estado español como monarquía
parlamentaria, su transformación en un Estado totalitario, su mutación en
República federal, su disolución y creación de otros Estados independientes, o
cualesquiera otras formas de organización política.
Ello, no obstante, la ideología puede exceder del ámbito exclusivamente
político. En efecto, puede también referirse al sistema social, económico e
incluso al cultural. Es cierto que la ideología referida a estas facetas puede y
suele tener su cauce de expresión a través de la ideología política, pero no
tiene por qué ser
siempre así. Cabe la posibilidad, a modo de ejemplo, de que el sujeto pasivo
sea un grupo ecologista, un grupo feminista o una organización de protección
de los derechos de los trabajadores o de defensa de los inmigrantes, todos
ellos sin adscripción política expresa.
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La motivación por la religión o las creencias se reserva para los dogmas o
doctrinas referentes a la divinidad, a una concepción del mundo en clave
espiritual o trascendente, o a un sistema ético o moral.
En estos conceptos también han de incluirse las convicciones ateas o
agnósticas. Como señalan las sentencias del TEDH de 25 de mayo de 1993,
Kokkinakis contra Grecia, y de 15 de enero de 2013, Eweida y otros contra
Reino Unido, la libertad de pensamiento, conciencia y religión protege “los
elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción
de la vida, pero también es un bien preciado por los ateos, los agnósticos, los
escépticos o los indiferentes”.
Finalmente, aunque la religión no aparece en la definición de discriminación
racial contenida en el art. 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial, en la Recomendación General nº 35 sobre la Lucha
contra el discurso de Odio Racista (CERD/C/GC/35, de 26 de septiembre de
2013), reconoce que el discurso de odio se extiende al “dirigido contra las
personas pertenecientes a determinados grupos étnicos que profesan o
practican una religión distinta de la mayoría, por ejemplo las expresiones de
islamofobia, antisemitismo y otras manifestaciones de odio similares contra
grupos etnorreligiosos, así como las manifestaciones extremas de odio tales
como la incitación al genocidio y al terrorismo”.
d) Situación familiar
El art. 23.1 PIDCP establece que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
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públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.
La definición de familia, sin embargo, se ha ido modulando progresivamente en
función de la evolución histórica y social de cada comunidad, admitiendo
formas de organización diversa. El TEDH ha reconocido que la noción que se
recoge en el art. 8.1 CEDH (“toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar”) no se limita a la fundada en vínculos matrimoniales y acoge
otras situaciones de hecho (STEDH de 26 de mayo de 1994, Keegan contra
Irlanda).
Sea como fuere, bajo esa denominación de “situación familiar” se pueden
englobar las conductas que discriminen por razón de la filiación, del estado civil
o de cualquier otra condición, actividad, expresión o creencia de los familiares,
tutores, adoptantes, o personas encargadas de la guarda o acogimiento.
e) Pertenencia de sus miembros a una etnia o raza
Tal y como expresa la STEDH de fecha 13 de diciembre de 2005, Timishev
contra Rusia, “La etnicidad y la raza están relacionadas y son conceptos que se
solapan. Mientras la noción de raza está basada en la idea de clasificación
biológica de los seres humanos en subespecies según características
morfológicas como el color de la piel o características faciales, la etnicidad
tiene su origen en la idea de grupos sociales marcados por una nacionalidad
común, afiliación tribal, creencias religiosas, lenguaje compartido u orígenes y
antecedentes culturales y tradicionales”. Por lo tanto, el concepto raza hace
referencia a cuestiones de índole físico o biológico, mientras que la noción de
etnia es más amplia por cuanto abarca aspectos de naturaleza cultural o social.
f) Nación u origen nacional
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La introducción ex novo del término “nación” no ha impedido mantener el
“origen nacional” -recogido con anterioridad en el precepto- de forma
diferenciada. El origen nacional debe interpretarse como lugar de nacimiento o
procedencia, ya que puede tratarse de una nación distinta de aquella a la que
actualmente se pertenezca o en la que se resida.
El origen nacional responde al concepto de “ascendencia” de la DM
2008/913/JAI.
g) Sexo, orientación o identidad sexual
La RPG nº 15 ECRI define la “orientación sexual” como “la capacidad de cada
persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o más de un
género, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con
estas personas”. De lo que se deduce su diferencia conceptual con el “sexo”,
entendido éste como sexo biológico, y con la identidad sexual.
En efecto, de nuevo la RPG nº 15 ECRI se refiere a la identidad de género
como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado
en el momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través
de medio médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta,
el modo de hablar y los modales”. En definitiva, la identidad sexual debe
entenderse como la forma que cada persona siente que se define sexualmente,
con independencia del sexo biológico.
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h) Razones de género
Como recuerda el Preámbulo de la LO 1/2015, la palabra “género” ha de ser
entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa,
sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia
doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa el 7 de abril de 2011. En ese documento se define el género como “los
papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos
que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”. En
este sentido, se habría manejado un concepto social o cultural del género que
puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que
abarca la referencia al sexo.
No obstante, hoy en día está ampliamente aceptado que la mención al “género”
ha de entenderse referida a las mujeres. Y en tal sentido, la Convención de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (BOE
21/03/1984), define la discriminación contra la mujer como “toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”
(art. 1).
La STS 565/2018, de 19 de noviembre, dice: “En suma, y como dice la doctrina
más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos
casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos
contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar
patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, es decir, en aquellos
casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el
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principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de
parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros
objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia. Es por
ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera
conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la
Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y
otra”.
i) Razones de enfermedad
La RAE define el término enfermedad como “alteración más o menos grave de
la salud”. El Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la
Salud (1946) define el término “salud” como “un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades”.
Estas nociones, sin embargo, son demasiado amplias. La enfermedad como
categoría de discriminación contemplada en el precepto penal parece limitarse
a la de carácter permanente o duradero, como sostienen algunos autores. El
caso más común, aunque no el único, es el de quienes actúan por odio
discriminatorio a personas portadoras del VIH (en este sentido, Resolución
1536 [2007], de 25 de enero, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa sobre VIH/Sida en Europa).
j) Razones de discapacidad
según el cual:
“A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación
en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales,
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intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con
diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Asimismo, a los efectos de este Código, se entenderá por persona con
discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con
discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar,
requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para
la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a
causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”.
Finalmente hay que señalar que la ausencia de una cláusula general de cierre
que abarque otras situaciones o circunstancias personales o sociales, y la
aplicación de principios básicos del Derecho Penal como la interpretación
supuestos distintos de los previstos expresamente en este precepto.
Al igual que ocurriera con el elemento doloso, la concurrencia de una
motivación de odio o discriminación ha de acreditarse normalmente a través de
parámetros indiciarios, que serán objeto de especial tratamiento en el apartado
siguiente.
2.6 Criterios generales para valorar la existencia de un móvil de odio
En los apartados anteriores ya se han descrito algunas coordenadas que
posibilitan una adecuada contextualización del fenómeno de los delitos de odio,
que serán complementadas con algunos ejemplos concretos cuando se aborde
el estudio de cada figura delictiva a fin de proporcionar pautas para determinar
cuándo procede promover actuaciones penales.
Lo que ahora se pretende, en consonancia con uno de los objetivos básicos de
esta Circular, es exponer de forma sistematizada algunos parámetros o
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indicadores generales que, en la práctica, permitan a los Sres. Fiscales valorar
la presencia o no de un delito de odio, con independencia de su concreta
modalidad.
En todo caso, la constatación de uno o varios de los indicadores que se
analizarán sugiere la existencia de un móvil de odio o discriminación que, como
tal, habrá de ser confirmado o descartado a través de la correspondiente
investigación.
En este sentido, hay que recordar la STEDH de 20 de octubre de 2015, Balazs
contra Hungría, que fijó como criterio que “cuando se investiguen incidentes
violentos, las autoridades del Estado tienen la obligación adicional de tomar
todas las medidas razonables para descubrir cualquier motivación racista y
determinar si el odio o los prejuicios étnicos han intervenido o no en los
acontecimientos”. En esta línea, la ya citada RPG nº 15 hacía “hincapié en la
necesidad de que se investiguen de forma rápida y eficaz las denuncias de
empleo de estas expresiones -de incitación al odio- y de evitar toda
interpretación restrictiva indebida de las disposiciones referentes a su uso”.
A tal efecto, los indicadores de odio, también denominados de “polarización
radical”, se pueden agrupar en tres grandes grupos: la víctima, el autor, y el
contexto.
a) La víctima de la infracción
El testimonio de la víctima siempre es relevante en cualquier hecho delictivo,
pero en infracciones tan valorativas como las que nos ocupan la figura de la
víctima se convierte en el eje central desde el que orientar toda la actividad de
investigación.
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A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores:
-La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo
de la conducta. No se trata de que la persona deba haberse sentido afectada
por la acción punible para que ésta encaje en el tipo penal -pues ya vimos que
nos hallamos ante delitos de mera acción- pero indudablemente, para valorar la
lesividad de la conducta, su percepción es un relevante elemento valorativo,
por lo que los Sres. Fiscales la tendrán especialmente en cuenta para evaluar
la antijuridicidad de los hechos
-Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las
asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos.
-Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas
relacionadas con esos colectivos.
b) El autor del hecho
Sin caer en la doctrina proscrita del “derecho penal de autor”, las
características o circunstancias que rodean a la persona denunciada o
presunta autora del hecho pueden ofrecer datos indicativos de la existencia de
un móvil de odio o discriminación en la conducta realizada. Entre otros, se
pueden destacar los siguientes:
-Los antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran
ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones
“ultras” o sanciones por violencia en el deporte, etc.
-El análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de
conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los
hechos, así como su número de seguidores. Este análisis puede hacerse sin
necesidad de autorización judicial sobre las “redes abiertas” que utilice el
investigado.
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-Las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los
hechos.
-Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la
violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba
o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos
antisistema, las denominadas “bandas latinas”, etc.), y su posición de
relevancia pública o liderazgo en los mismos.
Para determinar esa pertenencia, cuando no sea directamente reconocida por
el afectado, pueden tomarse como elementos de valoración, siempre dentro de
una adecuada ponderación, elementos externos que porte el sujeto (tatuajes,
vestuario, peinados…) que en el uso social se identifiquen con esos grupos a
los que se asigna su pertenencia.
-Instrumentos utilizados o que se porten (banderas, bufandas, pancartas)
asociados a alguno de esos grupos.
c) El contexto en el que se desarrolla la acción
La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser
relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna
de las modalidades de delito de odio. Así:
-La aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos.
-La ausencia de relación previa entre agresor y agredido.
-La presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los
colectivos a los que pertenecen.
-La fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una
conmemoración o un lugar de culto).
En casos de especial gravedad o complejidad puede revestir particular
importancia la utilización de la denominada “prueba pericial de inteligencia”,
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para adentrarse en las entrañas de determinados colectivos que, precisamente
por la opacidad en la que desarrollan sus conductas ilícitas, no permiten contar
con otras fuentes de prueba más habituales. Sobre los requisitos de esta
prueba, las SSTS nº 984/2016, de 11 de enero de 2017, 786/2003, de 29 de
mayo y 783/2007, de 1 de octubre, destacan las siguientes notas: “1º) Se trata
de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde
son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros
habituales de las pruebas periciales más convencionales; 2º) En consecuencia,
no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no
obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se
precisan esos conocimientos (…); 3º) Aunque se trata de una prueba que
participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a
la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y
especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias; y
4º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el
Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente, sin que por ello
puedan ser considerados como documentos a efectos casacionales”.
odio, hostilidad, discriminación o violencia
inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia
contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por
razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia
de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo,
orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad”.
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El núcleo de la tipicidad consiste en la acción de “fomentar”, “promover” o
“incitar” al “odio, hostilidad, discriminación o violencia”, siempre que se dirija
contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos
discriminatorios ya analizados.
En lo relativo a la acción, con la nueva redacción del precepto se pierde por
típico ya no es “provocar”, sino “fomentar”, “promover” o “incitar”, puede
hacerse “directa o indirectamente” y, además, la conducta a la que se incita no
necesariamente debe ser constitutiva de delito.
En efecto, el objeto de la incitación puede ser la discriminación, el odio o la
violencia, a lo que se añadió por LO 1/2015, la “hostilidad”.
La RPG nº 15 ECRI define odio como “emociones intensas e irracionales de
oprobio, enemistad y aversión del grupo objetivo”, y violencia como el “uso
deliberado de la fuerza física o el poder contra una persona, o un grupo o
comunidad, que cause o tenga muchas posibilidades de causar lesiones,
muerte, daños psicológicos, trastornos de desarrollo o privaciones”.
Por su parte, el término hostilidad es definido en la misma RPG nº 15 ECRI
como “una manifestación del odio más allá de un mero estado de ánimo”,
mientras que la STS nº 259/2011, de 12 de abril, considera que puede ser
entendido como un estado previo a la violencia, es decir, como “clima (…) que
pueda concretarse en actos (…) de violencia, odio o discriminación”.
En cuanto al concepto de discriminación, fundado en las principales
Convenciones Internacionales, puede encontrarse en el apartado 44 del
Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la
libertad de opinión y de expresión (A/67/357, de 7 de septiembre de 2012), que
lo define como: “Toda distinción, exclusión o restricción por motivos de raza,
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color, ascendencia, origen nacional o étnico, nacionalidad, género, orientación
sexual, idioma, religión, opinión política o de otra índole, edad, situación
económica, patrimonio, estado civil, discapacidad, o por cualquier otra
condición que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural, civil y en cualquier otra esfera de la vida pública”
En el ámbito nacional, la jurisprudencia del TC viene distinguiendo entre la
cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, por la que se
confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un trato
igualitario de los poderes públicos siempre que concurran supuestos idénticos y
no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación, y la segunda
vertiente del mismo derecho fundamental contenida en el inciso segundo, que
prohíbe la práctica de comportamientos discriminatorios basados en alguno de
los factores que allí se mencionan a modo de listado enunciativo y no cerrado -
Es frecuente la distinción entre discriminación “directa” e “indirecta”, en función
de que la situación desfavorable se produzca por un acto concreto o a través
de alguna disposición, norma o criterio aparentemente neutro que coloque a la
víctima en una situación de desventaja. Algunos ejemplos vienen
expresamente definidos en el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Del mismo modo, el art. 2 del
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social, contiene varias definiciones relevantes
en esta materia en sus apartados c) y d), tales como la discriminación directa e
indirecta, a la que se suma la modalidad “por asociación” en el apartado e), es
decir, por razón de las relaciones que se mantengan con un determinado
colectivo.
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Sea como fuere, la nueva redacción del art. 510.1.a) CP ha creado un tipo con
un alcance sancionatorio más amplio que el demandado por la DM
2008/913/JAI, puesto que ésta no se pronuncia sobre si la incitación ha de ser
directa o indirecta, ni contiene los verbos “fomentar” o “promover”. Además, el
Legislador español ha decidido no hacer uso de los elementos restrictivos
mencionados en el art. 1.2 de la citada DM 2008/1913/JAI, en virtud del cual,
los Estados miembros “podrán optar por castigar únicamente las conductas que
o bien se lleven a cabo de forma que puedan dar lugar a perturbaciones del
orden público o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes”.
Como consecuencia de la reforma penal del 2015, se adelanta la barrera de
protección penal a la fase del iter criminis que se ha considerado de aptitud
suficiente para la puesta en peligro del bien jurídico protegido, incluida la
incitación pública por cualquier medio a un sentimiento destructivo por motivos
discriminatorios como es el que fundamenta el llamado discurso del odio.
Por lo tanto, no basta con expresar ideas u opiniones “odiosas”, sino que será
necesario que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos
discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de
que se lleven a cabo.
Conforme a la nueva redacción no se exige la incitación a un acto delictivo, ya
que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden
reconducirse a figuras tipificadas penalmente. Del mismo modo, no es
necesario que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que
basta la incitación indirecta.
Ahora bien, la incitación indirecta deberá tener la potencialidad suficiente para
poner el peligro a los colectivos afectados. Por ejemplo, no puede entenderse
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típico difundir la noticia falsa de que los inmigrantes colapsan los servicios
sociales.
Para el caso de que, tras una incitación directa, otras personas realicen el
hecho delictivo concreto al que se ha orientado la incitación, la conducta podrá
ser perseguida como inducción del art. 28, párrafo segundo, apartado a) CP,
con la agravante, en su caso, prevista en el art. 22.4ª CP. Estos supuestos se
castigarán únicamente como inducción, al existir un concurso de normas
(artículo 8.3ª del Código Penal), quedando el delito de odio absorbido por el
tipo penal inducido.
En todo caso, la incitación ha de ser pública. De esta forma, queda claro que
no se persigue la mera idea o la opinión odiosa. Lo que se sanciona es la
puesta en peligro del bien jurídico protegido mediante la exteriorización de esa
idea u opinión ante terceros. Como luego se analizará, no debe confundirse la
difusión pública con la utilización de medios de comunicación o redes sociales,
cuya concurrencia dará lugar, en su caso, a la aplicación del tipo agravado
previsto en el art. 510.3 CP.
La utilización indistinta y en forma plural de los verbos “fomentar”, “promover” o
“incitar” supone que cualquiera de las conductas es suficiente para integrar el
tipo penal. En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito,
siempre que se colmaran los elementos típicos. A su vez, la realización de
diversas acciones puede entenderse como constitutiva de un solo delito,
valorándose en tal caso la concurrencia de un dolo unitario para la infracción
del mismo bien jurídico protegido (piénsese, por ejemplo, en diversos discursos
pronunciados en un lapso temporal conexo, cuya reiteración es lo que
determina precisamente la propia relevancia penal de la incitación). Lo mismo
ocurriría en el caso de una o diversas acciones cometidas por más de un
motivo discriminatorio, si va dirigido a un colectivo concreto (por ejemplo,
contra extranjeros homosexuales). De nuevo, el dolo unitario impediría apreciar
la existencia de varios delitos.
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Cuestión distinta sería la realización de varias acciones contra colectivos
diversos y/o por motivos diferentes. El carácter personalísimo del bien jurídico
protegido (la dignidad de la persona) impediría la apreciación de un delito
la calificación sería la de concurso real de delitos, a sancionar conforme a los
Estas reglas concursales son aplicables, mutatis mutandis, a todas las figuras
delictivas recogidas en el art. 510 CP, con las excepciones que se irán
indicando en algunos supuestos.
Ejemplos concretos de conductas que se han considerado como de “incitación”
se pueden encontrar en diversas sentencias del TS que, en su mayoría, se
refieren a delitos de enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas
relevante en todas ellas es que se insta a la ejecución de actos violentos o
vejatorios contra un determinado colectivo o integrante del mismo. Así, entre
otras, se pueden mencionar las siguientes:
-STS nº 79/2018, de 15 de febrero: “merece una bomba de destrucción
nuclear”, “un pistoletazo en la frente de su jefe está justificado”, “siempre queda
esperar a que le secuestre un GRAPO”, “queremos la muerte para estos
cerdos”, “le arrancaré la arteria y todo lo que haga falta”.
-STS nº 335/2017, de 11 de mayo: “eres el ejemplo perfecto de lo que no
debería ser una mujer. Lástima que no haya ETA para que sea la nueva (…)”, y
se cita el nombre de una víctima de ETA; “con despojos humanos como
(nombre) caminando tranquilamente por las calles una verdadera lástima la
disolución de ETA”; “es una verdadera lástima que (se cita la abreviatura de un
Presidente del Gobierno) disolviera ETA ahora estaría matando maderos,
políticos (de un determinado partido) banqueros y demás chusma indeseable”;
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“cuando estaba ETA (se cita el nombre de un partido político) no estaba tan
crecidito igual va siendo hora de que vuelvan y peguen unos tiros”.
-STS nº 221/2017, de 29 de marzo: en el contexto de una conversación entre
dos personas, en la que una de ellas publica una foto suya con un serrucho, el
otro le dice “yo te ayudo hermano, a por quien hay que ir… jejeje”, y tras cita de
dos Presidentes de Gobierno de terceros países, se añade “me apunto a sacar
tripas a esas ratas”; y también “si alguien coge y te lanza una piedra… tranquilo
tu deja la piedra, no sea igual que él. No te rebajes a su altura. Mejor coge el
machete y trocéalo”.
-STS nº 846/2015, de 30 de diciembre: se menciona el nombre de una víctima
de ETA y se dice que “mejor muerto”.
Finalmente, la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, en relación con un delito de
odio (art. 510 CP) por razón de género, consideró como delictivas, entre otras,
las siguientes expresiones: “53 asesinadas por violencia de género machista en
lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas”; “(…) no
es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos
esa cifra, gracias”; “ya la he maltratado, tú eres la siguiente”; “a mí me gusta
follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por
parte doble”.
4. El delito del art. 510.1.b) CP: elaboración, tenencia y/o difusión de
soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia
posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso,
distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o
soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar
directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un
grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su
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pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus
miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.
Este artículo no tiene precedente anterior a la reforma de 2015. Castiga una
serie de comportamientos en relación con un objeto material determinado,
siempre que éste sea idóneo para la realización de la conducta del art. 510.1.a)
CP.
Conforme a los verbos típicos, las conductas punibles se pueden agrupar en
dos bloques. Por un lado, la “producción” y la “elaboración”, es decir, la
fabricación del material. Por otro, la trascendencia frente a otras personas,
mediante la “posesión con la finalidad de distribuir”, la “facilitación del acceso a
terceros”, la “distribución”, la “difusión” y la “venta”.
El objeto puede ser cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de
carácter audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea
objetivamente idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o
indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo,
parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios
anteriormente descritos.
Se trata de comportamientos previos a los de la letra anterior y, por ello,
aparentemente con un menor desvalor de la acción que, no obstante, tienen
señalada la misma pena que la modalidad delictiva del art. 510.1.a) CP. La
equiparación tiene su origen en una recomendación incluida en el informe del
Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica, en el que
este órgano argumentaba que el prelegislador, al prever una pena más leve
para estos casos, estaba confiriendo “un trato penal más beneficioso a
conductas que, incluso, denotan una mayor peligrosidad para el bien jurídico
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protegido, habida cuenta los medios a cuyo través se proyectan al exterior las
conductas sancionadas”. Con posterioridad, el Consejo de Estado, en la misma
dirección, entendió que “ha de notarse que algunas conductas del apartado 2.a
parecen encajar con naturalidad en las previstas en el apartado 1.a (siempre
del artículo 510), sin que se aprecien las razones que llevan a rebajar la
penalidad”.
Si el material no sólo es idóneo, sino que además se utiliza para fomentar el
odio, la conducta queda integrada en el art. 510.1.a) CP, por aplicación del
principio de progresión delictiva. Es decir, cuando una misma persona realiza
las acciones típicas de los dos preceptos penales 510.1.a) y 510.1.b), se
trataría de un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.3ª CP.
El precepto excede de lo previsto en la DM 2008/913/JAI. Con arreglo al art.
1.1.b) de este texto los Estados miembros han de sancionar “la comisión de
uno de los actos a que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de
escritos, imágenes u otros materiales”. La difusión de materiales aparece, así
como una modalidad de incitación pública a la violencia, pero no como una
conducta anterior, idónea para que esa incitación tenga lugar, que es lo que
sanciona el tipo penal español. Por otra parte, la DM no menciona en momento
alguno la producción o elaboración de esos materiales entre las conductas
objeto de sanción.
De nuevo, la pretensión del Legislador español ha sido asegurar la
criminalización de conductas que hasta ese momento eran consideradas
impunes por nuestros Tribunales, al entender que no reunían los requisitos
típicos del art. 510.1 CP (en su redacción anterior) de acuerdo con la exégesis
restrictiva del tipo que se venía realizando. Como argumentaba la STS nº
259/2011, de 12 de abril, en aplicación de la doctrina expuesta en la STC
235/2007, tratándose de editores o libreros, la posesión de ejemplares de
temática discriminatoria y excluyente con la finalidad de proceder a su venta o
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a su distribución “no supone por sí misma un acto de difusión de las ideas más
allá del mero hecho de poner sus soportes documentales a disposición de los
posibles usuarios, y por lo tanto, nada distinto de lo esperable de su dedicación
profesional, sin que (…) se aprecie solo por ello una incitación directa al odio, la
discriminación o la violencia contra esos grupos (…) y sin que (…) se venga a
generar un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en
actos específicos de violencia contra aquéllos” (FJ 10).
Todas estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por los Sres.
Fiscales, prestando especial atención al elemento teleológico del tipo penal,
supeditado a la aptitud del material para el fomento, promoción o incitación
pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia, que es el que determinará
si la conducta es o no punible. En este sentido y dado que el tipo no exige que
se haya consumado la distribución, se deberá extremar la cautela ante
determinados comportamientos, muy particularmente en el caso de la posesión
con la finalidad de distribución. Se trata de sancionar conductas que pongan en
riesgo el bien jurídico protegido, es decir, cuando se puedan englobar en un
contexto en el que sea factible generar un clima de odio, hostilidad,
discriminación o violencia contra determinados colectivos. Por ejemplo, -como
apunta la STS nº 259/2011, de 12 de abril- cuando se promocione o publicite el
material, o se haga una defensa, recomendación o ensalzamiento de su
contenido o de los métodos descritos en los mismos, etc.
Finalmente, los/las Sres./Sras. Fiscales habrán de valorar la concurrencia de
finalidades artísticas, científicas o similares, a la hora de determinar la
relevancia penal de los hechos, por aplicación del principio de ponderación de
los bienes jurídicos en presencia de conformidad con lo expuesto en el
apartado correspondiente de esta Circular.
Ello, no obstante, conviene poner de manifiesto que en ocasiones la aparente
finalidad artística, humorística o satírica no puede amparar un ejercicio abusivo
e irresponsable de la libertad de expresión. En este sentido la STEDH
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Dieudonné M’Bala M’Bala contra Francia, de 20 de octubre de 2015, en la que
el alto Tribunal estima un abuso de derecho plantear por el demandante una
vulneración de su libertad de expresión alegando haber actuado con la
condición de artista con derecho a eximirse mediante la sátira, el humor y la
provocación. El Tribunal señala que, al amparo de una representación
humorística, el demandante ha invitado a uno de los negacionistas franceses
más conocidos, condenado un año antes por cuestionamiento de crimen contra
la humanidad, para honrarle y darle la palabra. El TEDH ve una demostración
de odio y de antisemitismo, así como la puesta en entredicho del holocausto.
No puede aceptar que la expresión de una ideología que va en contra de los
valores fundamentales del Convenio, tal cual lo expresa su preámbulo, es decir
la justicia y la paz, sea equiparada con un espectáculo, aun satírico o
provocador, que entraría en el ámbito de la protección del artículo 10 del
Convenio.
5. El delito del art. 510.1.c) CP: negación, trivialización grave o
enaltecimiento de crímenes contra la humanidad
nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa
humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un
grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de
su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a
la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus
miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando
de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o
discriminación contra los mismos”.
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5.1 Consideraciones generales
La nueva figura delictiva se corresponde con el art.1, apartados c) y d), de la
DM 2008/913/JAI. El art. 1.c) de la DM recomienda que se castigue “la apología
pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal y como se definen en
los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dirigida contra un
grupo de personas o un miembro de tal grupo definido en relación con la raza,
el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico cuando las
conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro
del mismo”.
El art. 1.d), por su parte, determina que “la apología pública, la negación o la
trivialización flagrante de los crímenes definidos en el art. 6 del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional, adjunto al Acuerdo de Londres, de 8 de agosto de
1945 [crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad], dirigida contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo
definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen
nacional o étnico cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio
contra el grupo o un miembro del mismo”.
el nuevo art. 510.1.c) CP las conductas que con anterioridad a la reforma
constituían el art. 607.2 CP. En la anterior redacción de este art. 607.2 CP se
establecía la sanción para “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas”
que “negaran” o “justificaran” el delito de genocidio, o “pretendieran” también “la
rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras
de los mismos”, con una “pena de prisión de uno a dos años”.
Se observan diferencias entre el precepto actual y su antecedente, que
consisten en la omisión de la referencia a la “justificación”, la introducción de
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los conceptos de “trivialización grave” y “enaltecimiento”, y la punición de
conductas relativas no sólo al genocidio sino también a los delitos de lesa
humanidad y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado (crímenes de guerra).
Como ya se ha indicado, el Preámbulo de la LO 1/2015 admitía que la reforma
venía determinada, entre otras causas, por la STC nº 235/2007, de 7
noviembre, que declaró inconstitucional la modalidad del mero “negacionismo”
y que, si bien admitió la constitucionalidad de la “justificación”, exigió que
mediante esta conducta se generara, al menos, “una incitación indirecta” a la
comisión de delitos contra el derecho de gentes o se provocare “de modo
mediato a la discriminación, al odio o al a violencia” (FJ 9). En coherencia con
este criterio, el Legislador ha introducido in fine la exigencia de que la conducta
de negación sólo sea punible “cuando de este modo se promueva o favorezca
un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación”.
Por otro lado, en lo que se refiere al contenido de la DM 2008/913/JAI, cuya
transposición se pretendía con la reforma de 2015, hay que advertir varias
enaltecimiento en lugar de la “apología”. Y, además, se califica la conducta de
trivialización como “grave” en vez de como “flagrante”.
Cabe notar, como ya puso de manifiesto el Consejo de Estado, que la norma
europea se refiere a "crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra tal como se definen en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de
la Corte Penal Internacional", mientras que en el art. 510.1.c) CP se recogen
los "delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado". Esta falta de concordancia es más
aparente que real. La expresión "delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado" ha de ponerse en relación con la
rúbrica del Capítulo III del Título XXIV del Código, relativo precisamente a esa
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quien, "con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar
cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los
tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la
conducción de las hostilidades, regulación de los medios y métodos de
combate, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato debido a los
prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los
bienes culturales en caso de conflicto armado (…)".
5.2 La definición de las conductas típicas
El precepto exige realizar “públicamente” alguno de los siguientes tres
comportamientos: “negar”, “trivializar gravemente” y “enaltecer”. Tales
humanidad” (art. 607 bis) o “contra las personas y bienes protegidos en caso
de conflicto armado” (arts. 608 a 614 bis), todos ellos tipificados
consecutivamente en los Capítulos II, II bis y III del Título XXIV del Libro II del
Código Penal, bajo la común denominación de “Delitos contra la Comunidad
Internacional”.
La RPG nº 15 ECRI define el enaltecimiento como “la alabanza o exaltación de
una persona por haber hecho algo”; la negación del holocausto como “el acto
de negar, cuestionar o admitir dudas, de forma parcial o total, sobre el hecho
histórico del genocidio de judíos durante la Segunda Guerra Mundial”; y la
trivialización como referido a “hacer que algo parezca que no tiene importancia
o es insignificante”. Por otra parte, la definición de “genocidio”, “crimen contra la
humanidad” y “crímenes de guerra”, se refiere a la lista de actos enumerados,
respectivamente, en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998 (BOE núm. 126, de 27 de
mayo de 2002).
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52
El Legislador no ha incorporado a la fórmula legal la conducta de justificación
contenida en el precedente art. 607.2 CP. Sin embargo, se considera que
existe una cierta proximidad entre la conducta de “justificar” y la de “trivializar
gravemente”, expresión que encierra también ese significado de rechazo o
desprecio hacia la dignidad de las víctimas y de posible favorecimiento de una
futura violencia o discriminación contra la mismas. La gravedad de la
trivialización permite descartar conductas puntuales, irreflexivas o humorísticas.
Lo que se sanciona es la injustificada minimización o la inaceptable disculpa de
graves conductas contra el derecho de gentes.
El enaltecimiento puede estar referido no sólo a los actos delictivos contra la
humanidad, sino también a sus autores. Esta mención debe ser puesta en
relación con la definición de autoría descrita en el art. 28 CP, al margen de
cualquier consideración dogmático penal. Por lo tanto, incluye no sólo a los
autores directos, mediatos, o coautores, sino también a los inductores y a los
cooperadores necesarios, que serán “considerados como autores”. Por
consiguiente, se excluye el enaltecimiento del cómplice (art. 29 CP), pero ello
sin perjuicio de que tal conducta adquiera relevancia penal por llevar ínsito el
enaltecimiento del hecho mismo.
Como en el caso de la conducta prevista en el art. 510.1.a) CP, la acción ha de
realizarse públicamente, pero no necesariamente a través de medios de
comunicación social, cuya utilización dará lugar a la aplicación del tipo
agravado previsto en el art. 510.3 CP.
Finalmente, para que estas conductas reciban una respuesta penal es
necesario que, en primer lugar, vengan referidas a alguno de los colectivos ya
segundo lugar, la concurrencia de un elemento tendencial que condiciona de
forma significativa la tipicidad penal, como es que la negación, trivialización
grave o enaltecimiento “promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad,
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odio o discriminación” contra el colectivo, grupo o integrante del mismo. Sobre
la tipicidad subjetiva, la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, señala que “tanto el
delito de enaltecimiento como el de incitación al odio, no requieren un dolo
específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser
constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos
delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la
constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción
momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha
sido capaz de controlar”.
5.3 La promoción o el favorecimiento de un clima de violencia, hostilidad,
odio o discriminación
El requisito legal de que las conductas típicas “promuevan” o “favorezcan” la
violencia, hostilidad, odio o discriminación no debe interpretarse
exclusivamente en un sentido subjetivo o intencional, como mera tendencia de
quien expresa opiniones de odio con las que busca promover o favorecer el
clima de hostilidad o discriminación, sino en sentido objetivo, es decir, que
suponga una posibilidad de crear dicha situación. Sólo así se podrá entender
afectado el bien jurídico protegido por la norma y, por lo tanto, legitimada la
sanción penal, de acuerdo con la doctrina expuesta en la STC nº 235/2007, de
7 de noviembre. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro abstracto o
hipotético, de forma que exprese la idoneidad de los hechos para generar una
situación objetiva de discriminación, odio, violencia u hostilidad.
Por ello, pese a la utilización de la expresión “clima”, que adolece de una cierta
indeterminación, los/las Sres./Sras. Fiscales tendrán en cuenta las
circunstancias concurrentes a fin de valorar si las conductas analizadas en
cada caso son susceptibles de generar o no una situación objetiva de peligro o
riesgo de que se puedan cometer actos de violencia, hostilidad, discriminación
u odio contra un determinado colectivo o una parte o individuo del mismo.
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6. El delito del art. 510.2.a) CP: humillación, menosprecio o descrédito
contra la dignidad de las personas
mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de
alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los
mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a
ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia,
raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por
razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren,
posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso,
distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o
soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las
personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de
alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier
persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos”.
En el nuevo precepto se pueden distinguir dos tipos de conductas. En el primer
inciso se contiene una infracción de resultado: “lesionar la dignidad” de
determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, “mediante
acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito”. El segundo
inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP, es decir,
la fabricación o la puesta a disposición de terceros, referida a un material que
sea “idóneo para lesionar la dignidad” de esos mismos grupos o personas.
La STS nº 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la “disminución o
pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas”;
menosprecio como “equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o
desdén”; y humillación como “herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar
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por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo”
(FJ 2).
Con la tipificación de todas estas acciones el legislador español de nuevo
amplía el ámbito de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo
sugerido por la DM 2008/913/JAI, en la que no aparecen expresamente
contenidas.
En consonancia con el bien jurídico protegido en los delitos de odio, la dignidad
de las personas se convierte en el eje central de esta figura del inciso primero,
que es el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio
o el descrédito. Lo relevante, en todo caso, es que se trata de una infracción de
resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. Como recuerda la STS
nº 752/2012, de 3 de octubre, (si bien en el ámbito del art. 578 CP) “la
humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor como
víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida
igual relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE)” (FJ 3). Por lo tanto,
siguen siendo de aplicación las consideraciones generales expuestas en esta
Circular sobre la nula cobertura exculpatoria que, en estos casos, pueda
alegarse que tenga el ejercicio de la libertad de expresión.
En la práctica será frecuente la concurrencia de este tipo con otras figuras
delictivas que también protegen la dignidad de las personas frente a conductas
de humillación o menosprecio, como el delito contra la integridad moral del art.
173 CP. En estos casos se produce un concurso de normas sancionable por la
vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es el
artículo 510.2.a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.
No obstante, al tratarse de una infracción de resultado, los actos delictivos
cometidos individualmente respecto de personas integradas en el colectivo
serán castigados mediante las reglas generales previstas para el concurso
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ideal, en el caso de que pueda apreciarse un menoscabo de algún otro bien
jurídico protegido. Por ejemplo, en el caso de una agresión física por motivo
discriminatorio o de odio, realizada en términos tales que no sólo afectara a la
integridad física del agredido sino a su propia dignidad, la conducta podría ser
sancionada como delito de odio en concurso con un delito o delito leve de
En el segundo inciso del art. 510.2.a) CP se castigan las conductas de
“producción”, “elaboración”, “posesión con finalidad de poseer”, “facilitar a
terceras personas el acceso”, “distribución”, “difusión” o “venta” de escritos o
materiales que “por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las
personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito” de
los grupos, partes o integrantes de los mismos”.
Esta infracción sí debe ser considerada como de peligro abstracto para la
dignidad de las personas, ya que basta que el material sea “idóneo” para la
lesión del bien jurídico protegido. Las conductas son idénticas a las recogidas
en la letra b) del art. 510.1 CP y vienen referidas a los mismos objetos
materiales. La novedad es que los soportes han de representar una
humillación, menosprecio o descrédito de carácter “grave”, elemento
esencialmente valorativo que ha de ser ponderado en cada caso concreto
conforme a los criterios generales ya expuestos.
Algunos ejemplos concretos de conductas que se han considerado como de
“humillación” se pueden encontrar en varias sentencias del TS que, por lo
igualmente pueden ser extrapolables a las infracciones de odio. Lo relevante en
todas ellas es que se expresan ideas como el deseo de reiteración de actos
susceptibles de generar una doble victimización, la ridiculización vejatoria o
burla absolutamente descarnada, o la estigmatización sectaria de un colectivo
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o de sus integrantes que revele un manifiesto desprecio hacia su dignidad.
Entre otras, se pueden citar las siguientes:
-STS 623/2016, de 13 de julio: “¿Cómo monta (nombre de víctima del
terrorismo que perdió las piernas en un atentado) a caballo? Con velcro”; “El
humor negro mola, pero el summum son los de (mismo nombre de víctima).
Son la bomba”; “¿En qué se parece (nombre de otra víctima del terrorismo) a
un delfín? En el agujero de la nuca”.
-STS nº 948/2016, de 15 de diciembre: sobre una imagen de policías envueltos
en llamas con comentarios “ke bien arde… la madera jejejeje”; “matar fachas y
txakurras no es delito…es mi deporte favorito”.
-STS nº 752/2012, de 3 de octubre: “a ver si con un poco de suerte te pegan un
tiro antes de la tregua definitiva y así te reúnes con , so zorra…un
besito” (referido a un pariente cercano a dos víctimas de ETA).
Finalmente, se pueden reseñar dos sentencias de Audiencia Provincial que
confirman condenas previas de Juzgados de lo Penal por delito de odio en su
modalidad de humillación por motivo discriminatorio. Se trata, en concreto, de
las siguientes:
-SAP Madrid (Sección 15ª) nº 676/2017, de 30 de octubre: los hechos
consisten en una agresión contra persona a la que no se conoce previamente,
en presencia de amigas de la víctima, con una previa actitud de burla sobre su
forma de hablar y motivada porque “es un maricón de mierda y se lo merece”.
Se castiga igualmente por delito leve de lesiones.
-SAP Madrid (Sección 23ª) nº 762/2017, de 29 de diciembre: los hechos
consisten en la publicación de un vídeo en la plataforma Youtube, titulado
“sodomía y pederastia son dos ramas del mismo tronco” en el que al explicar el
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origen de la pederastia se equiparó a la homosexualidad, acusando a los
homosexuales de ser los autores de la inmensa mayoría (“noventa y tantos por
ciento de los casos”) de los casos de pederastia.
7.- El delito del art. 510.2.b) CP: enaltecimiento o justificación de los
delitos de odio
El art. 510.2.b) CP sanciona a “quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier
medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido
cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona
determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas,
antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación
familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen
nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.
Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y
multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un
clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados
grupos”.
La tipificación de estas conductas no es una exigencia de la DM 2008/913/JAI,
que únicamente contempla la sanción de la apología de delitos concretos.
La STS nº 180/2012, de 14 de marzo, con cita de otras muchas anteriores
como las 597/2010, de 2 de junio, 299/2011, de 25 de abril, y 523/2011, de 30
de mayo, define las conductas de enaltecimiento y justificación. Así, “enaltecer
equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien
o de algo. Justificar quiere decir que se hace aparecer como acciones ilícitas
legítimas, aquello que sólo es un comportamiento criminal”.
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Del mismo modo, y haciendo suyas las palabras de la sentencia de instancia, el
TS asume que "enaltecer, según el Diccionario de la Real Academia Española,
es sinónimo de ensalzar, que significa engrandecer, exaltar, alabar. Exaltar, es
elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o
circunstancias de alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca
así al ensalzado, exaltado o alabado en una posición preferente de virtud o
mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. El que enaltece -sujeto
activo del delito- otorga a los delitos (…) y a los que en ellos intervienen -
autores y partícipes- la condición de modelo a seguir, otorgándoles un valor de
asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente. "Justificar" es,
también según el diccionario, probar una cosa con razones convincentes o con
testigos o documentos y también hacer justo algo.
El Legislador ha prescindido de la exigencia de un ánimo incitador en esta
modalidad sui generis de apología, al que solo se da entrada a través del
subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 510.2.b) CP con la
expresión: “cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de
violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos”.
Se trata, por tanto, de un tipo mucho más amplio que el descrito en el art.
510.1.c) CP. Basta la realización de las conductas de “enaltecer” o “justificar”
necesidad de acreditar que tales conductas tienen la capacidad de generar ex
ante un clima de hostilidad, odio, violencia o discriminación hacia determinados
colectivos. No obstante, la exigencia de que la conducta se realice “por
cualquier medio de expresión pública o de difusión”, unido a la necesidad de
que el bien jurídico protegido sea afectado, al menos, potencialmente,
determina la exigencia de que la conducta tenga una cierta entidad o
relevancia. La efectiva promoción o favorecimiento de ese “clima” determinará
la agravación penológica prevista en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP.
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Algunos ejemplos concretos de conductas que se han considerado como de
“enaltecimiento” se pueden encontrar en varias sentencias del TS que, aunque
referidas una vez más al delito de terrorismo (art. 578 CP), pueden ser
aplicables a los delitos de odio. Entre otras, se pueden reseñar las siguientes:
-STS nº 706/2017, de 27 de octubre: difusión de una imagen de un miembro de
ETA donde aparece junto al lema “Adiós con honor” y seguidamente la frase
“Tu dignidad nuestro modelo” (en ambos casos, en euskera).
-STS nº 335/2017, de 11 de mayo: “vivan los terroristas que asesinan a
políticos del (nombre de un partido)! ¡Larga vida a aquellos que nos libren de
esta dictadura! ¡GORA ETA!”.
-STS nº 221/2017, de 29 de marzo: publicación de un vídeo en el que se
observa a un grupo de hombres disparando con armas de fuego, añadiendo
como comentario que “Vamos muhaidines garrote a estos putos con uniforme
(…) Glorifico a todos los mártires!!”.
-STS nº 820/2016, de 2 de noviembre: “Aupa esa chavalería que ha arrasado
con las sucursales capitalistas (…). Joder, con noticias así da gusto empezar la
semana”; “lástima que el terrorismo de estado le segara la vida tan pronto, más
luchadores como (nombre de miembro de ETA) hacen falta, para la causa (…)”;
o “tengo la botella de champán preparada para el día que se retome la lucha
armada”.
8. El tipo agravado del art. 510.3 CP: la difusión mediática
Dispone el art. 510.3 CP que: “Las penas previstas en los apartados anteriores
se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a
cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o
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mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se
hiciera accesible a un elevado número de personas”.
Un medio de comunicación es cualquier instrumento utilizado para realizar el
proceso comunicativo. Abarca una tipología muy variada que incluye los
tradicionales medios impresos (como periódicos, revistas o libros, pero también
panfletos, folletos y posters) y los medios de comunicación audiovisuales y
electrónicos (como radio, teléfono, televisión, grabaciones digitales de sonido e
imagen, páginas webs, apps, correos electrónicos y una amplia gama de redes
sociales y videojuegos). No parece factible hacer un listado cerrado, porque se
trata de un sector que está en constante evolución. Sin duda, irán surgiendo
otras formas de comunicación.
La Directiva 2013/40 UE del Parlamento y del Consejo de 12 de agosto de
2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se
sustituye la Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo, pone de manifiesto que
los sistemas de información son un elemento esencial para la “interacción
política, social y económica en la Unión”. Sin embargo, frente a las evidentes
ventajas de las tecnologías de la información, entre las que puede destacarse
la propia defensa de la libertad de expresión, concurren factores negativos.
El Protocolo adicional al Convenio de Budapest sobre la Ciberdelincuencia,
relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por
medio de sistemas informáticos, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 2003,
consciente de que los sistemas informáticos ofrecen un medio sin precedentes
para facilitar la libertad de expresión y de comunicación en todo el mundo,
mostraba la preocupación por el riesgo de la mala utilización o de la utilización
abusiva de esos sistemas informáticos para difundir propaganda racista y
xenófoba.
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En efecto, los nuevos mecanismos de ejecución de conductas delictivas tienen
una enorme potencialidad expansiva susceptible de generar un aumento del
perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone un mayor desvalor de la
acción que, en coherencia, puede justificar una agravación de la pena. De
hecho, la utilización de las nuevas tecnologías, en palabras de la STS nº
4/2017, de 18 de enero, supone que el autor “incorpora” su mensaje “a las
redes telemáticas con vocación de perpetuidad”, pero a su vez “carece de
control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a
manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos
y renovados actos de transmisión (…), ligado al inevitable recorrido
transnacional de estos mensajes”. Junto a lo anterior y precisamente por ello,
debe destacarse la mayor dificultad de estos supuestos para la investigación
del delito y la identificación de los autores.
En algunos apartados del art. 510 CP ya se exige que la conducta sea
realizada “públicamente” -apartados 1.a) y 1.c)- o “por cualquier medio de
expresión pública o de difusión” -apartado. 2. b)-. Por lo tanto, se hace
necesario diferenciar estos supuestos del previsto en el apartado 3 del art. 510
CP.
Para ello, se considera que el carácter público de las conductas recogidas en
del mensaje a una colectividad, pero sin el uso de medios de comunicación
masiva. A tal efecto, pueden servir como ejemplo las ponencias, conferencias,
charlas e incluso, como ha señalado algún autor, mítines políticos para un
auditorio colectivo e incluso amplio, siempre que no se proceda a su difusión o
no se haga con la finalidad de su difusión masiva.
Por el contrario, la publicidad del art. 510.3 CP se refiere exclusivamente a
sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número indeterminado de
personas (mass media). No otra conclusión puede derivarse de los términos
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empleados en el propio precepto: “accesible a un elevado número de
personas”.
El CP no distingue entre comunicador primario o derivado, es decir, es
indiferente que el mensaje sea difundido por su autor material, o por el
destinatario inicial que, a su vez, se convierte en difusor. El ejemplo de la red
social “Twitter” y la modalidad del “retuiteo” puede ser especialmente
descriptiva de estas conductas.
No obstante, conviene tener presente que el fin último de la agravación es el
aumento de la potencialidad del perjuicio causado a la/s víctima/s mediante la
utilización de un medio de comunicación masivo. La expresión utilizada por el
CP -“que (…) se hiciera accesible”- puede suscitar alguna duda sobre el
carácter más o menos concreto del grado de acceso que los terceros tengan
sobre el mensaje. Tomando en consideración que se trata de un tipo agravado,
se entiende que no basta con la posibilidad teórica que ofrecen estos medios
para la potencial difusión de contenidos. Hay mensajes que se difunden de
forma instantánea, otros dependen de la voluntad de escuchar o leer, algunos
tienen una amplia difusión y son duraderos, mientras que otros son fugaces o
no llegan a sus destinatarios por problemas técnicos. La casuística es muy
variada. Por lo tanto, no se trata de exigir que se pruebe que un número de
personas haya leído efectivamente el mensaje, pero sí que un número
indeterminado de personas haya tenido la posibilidad real de haber accedido al
mensaje difundido masivamente.
La STS nº 72/2018, de 9 de febrero, afirmó que las expresiones vertidas “a
través de la red social cuyos contenidos se encuentran en internet” justifica la
aplicación del art. 510.3 CP, ya que la “fundamentación de la agravación radica
en la proyección, buscada por el autor, del mensaje que se emite” (FJ único). A
efectos orientativos conviene precisar que los hechos fueron cometidos entre
los meses de diciembre de 2015 y enero de 2016, a través de dos cuentas de
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la red social “Twitter”, en las que el autor contaba con una cantidad de
seguidores “en torno a los dos mil, siendo alrededor de cinco millones el
número de usuarios de dicha red social en España”.
9. El tipo agravado del art. 510.4 CP: la alteración de la paz pública o la
creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor
El art. 510.4 CP agrava la pena “cuando los hechos, a la vista de sus
circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave
sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo”, en cuyo
caso “se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la
superior en grado”.
Obedece este precepto a lo dispuesto en el art. 1.4 DM 2008/913/JAI, si bien la
misma se refiere a perturbaciones del “orden público”, concepto que no es
sinónimo de alteración de la “paz pública”.
En este sentido, en la STS nº 987/2009, de 13 de octubre, se decía que “tanto
la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden
público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden, en tanto
que la paz pública, concepto más amplio se integraría por el conjunto de
condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia
ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las
reglas que facilitan esa convivencia -STS 1321/1999-, y por tanto permiten el
Más recientemente, la STS nº 294/2015, de 20 de mayo, si bien en el ámbito
del delito de terrorismo, define la alteración de la paz pública como “aquella
acción que pretende crear conmoción en una colectividad potencialmente
abierta de personas, impidiendo o degradando la calidad de su vida civil y
alterando gravemente su paz en tanto que sujeto colectivo”. En el mismo
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ámbito, la STS nº 175/2013, de 12 de marzo, la identifica con “atemorización
social”.
Por otra parte, la agravación también es aplicable en los casos de “grave
sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo”. Este
supuesto debe ser diferenciado del “clima de odio, hostilidad, discriminación o
violencia” que se describe en alguna de las modalidades delictivas
anteriormente analizadas. El “clima de odio” es un concepto de carácter
general o colectivo, mientras que el “sentimiento” -que ha de ser grave- tiene
una connotación personal o individual, aunque referido a los integrantes de un
determinado grupo.
En todo caso, la aplicación de esta agravación no modifica la naturaleza del
delito de odio como de peligro abstracto, porque no se sanciona la creación del
“clima de odio” o del “grave sentimiento de inseguridad o temor”, sino que la
conducta sea “idónea” para generar ese clima o sentimiento.
El precepto utiliza una expresión genérica en su primer inciso (“Cuando los
hechos, a la vista de las circunstancias …”), lo que permite entender que
abarca las conductas previstas en todos los apartados anteriores, con la
consiguiente compatibilidad entre las agravaciones previstas en los apartados 3
10. La agravante por motivo discriminatorio del art. 22.4ª CP
Aunque esta Circular se centra en el delito de odio previsto y penado en el art.
510 CP, es preciso hacer una referencia, siquiera en alguno de sus aspectos
más importantes o problemáticos, a la agravante por motivo discriminatorio del
penológico general, sino también por su vinculación con el listado del art. 510
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CP. Esta agravante se configura como otra forma de combatir penalmente
determinados comportamientos discriminatorios dirigidos contra ciertos grupos,
cuando los hechos no encajen propiamente en alguna de las figuras recogidas
en el art. 510 CP (piénsese, por ejemplo, en agresiones físicas, amenazas o
injurias concretas que se produzcan por motivos discriminatorios).
Conviene también precisar, antes de abordar la agravante, que queda al
margen de las consideraciones de esta Circular la específica problemática
contemplada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con la
modalidad del motivo de discriminación por razón de género y su vinculación
con la violencia de género y el art. 153 del Código Penal, problemática que
podrá ser objeto de estudio en otro documento diferente.
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, etnia,
raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual,
razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.
Se trata de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de
carácter y naturaleza fundamentalmente subjetiva, por cuanto se basa en algo
que pertenece al juicio interno del autor, es decir, a su “esfera íntima”, por lo
que “solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible
circundante a la realización del hecho” (STS nº 1145/2006, de 23 de
noviembre). Lo que caracteriza la circunstancia es que “el racismo, el
antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio, sea el motivo de cometer
el delito”. Por tanto, “nos encontramos ante la averiguación, en términos de
carga de prueba, de un elemento motivacional que solo podrá deducirse de
indicios” (STS nº 314/2015, de 4 de mayo).
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En consecuencia, será necesario probar no solo el hecho delictivo y la
participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, y esto es
una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada de conformidad con el
art. 120.3 CE. Ello determina que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habrán
de incluir en sus atestados, al margen de las pruebas de la comisión del delito,
los indicadores de polarización que se aprecien en la conducta investigada y
que han sido expuestos ut supra.
Dada la naturaleza subjetiva de la agravante, cabe plantearse si sólo operará la
agravación cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio
concurra en el sujeto pasivo del delito. En caso de una respuesta positiva no se
podría aplicar la agravante de discriminación “por asociación” (es decir,
respecto de una persona que tenga relación con el colectivo de que se trate,
aunque no forme parte del mismo) o “por error” en la percepción del sujeto
activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
La jurisprudencia sobre esta cuestión es contradictoria. La STS nº 1341/2002,
de 17 de julio, aprecia la concurrencia de la agravante en un supuesto en el
que los acusados se habían dirigido a una zona que conocían era frecuentada
por homosexuales, haciendo uno de ellos el comentario, primero, de que el
lugar estaba lleno de ellos, y, después, que le daban asco, con lo cual se
transparentaba inequívocamente que la siguiente agresión se produjo frente a
una persona que suponían homosexual y en razón de esa supuesta tendencia
sexual del mismo.
Por el contrario, la STS nº 1145/2006, de 23 de noviembre, considera que “…
para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho
delictivo de que se trate, así como la participación del acusado, sino también la
condición de la víctima y además la intencionalidad”.
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DEL ESTADO
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La Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) define los
delitos de odio como: “toda infracción penal, incluidas las infracciones contra
las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objetivo de la
infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo
o pertenencia real o percibida pertenencia a un grupo que pueda estar basado
en la raza, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la
minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya
sean reales o supuestos”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias viene
exigiendo a los Estados del ámbito del Consejo de Europa investigaciones
oficiales efectivas que conduzcan a la identificación y al castigo de los
responsables, con la obligación de aplicar cuantas medidas sean razonables
para descubrir si existen motivaciones racistas y para establecer si
sentimientos de odio o prejuicios basados en el origen étnico han jugado un
papel en los hechos que se denuncian.
En este sentido, la STEDH Škorjanec contra Croacia, de 28 de marzo de 2017,
considera que “de igual manera, conviene reincidir en que, en virtud del
Convenio, la obligación de las autoridades de buscar un posible vínculo entre
actitudes racistas y un determinado acto de violencia existe no solo en relación
con los actos de violencia basados en la situación o las características reales o
percibidas de una víctima, sino también en sus asociaciones o afiliaciones
efectivas o supuestas con un tercero que real o presuntamente esté en la
situación o posea las características protegidas... De hecho, ciertas víctimas de
delitos de odio son elegidas no por presentar una característica concreta, sino
en razón de su vinculación con un tercero que sí la posee efectiva o
presumiblemente. Esta conexión puede adoptar la forma de la pertenencia o la
asociación de la víctima con un grupo particular o de su afiliación, ya sea real o
percibida, con un miembro de dicho grupo a través de, por ejemplo, una
relación personal, de amistad o de unión matrimonial.
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Centrándonos en el art. 22.4ª CP, lo relevante es que el sujeto actúa “por”
alguno de los motivos contemplados en el mismo, no por la condición de la
víctima. Se trata de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico
de actuar por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia,
excluyendo aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del
suficiente relieve. En consonancia con lo anterior, hay que precisar que en no
todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a
otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición
sexual, habrá de ser apreciada la agravante.
En los denominados supuestos de discriminación por error, el sujeto activo
comete el delito pensando que la víctima es homosexual o es extranjero, por
ejemplo, y por tanto actúa por motivos homófobos o xenófobos, que es lo que
exige la redacción de la agravante. En los casos de discriminación por
asociación, el sujeto activo comete el hecho porque vincula o asocia a la
víctima con un colectivo protegido en el 22.4ª CP: por ejemplo, la agresión a
una pareja mixta formada por mujer blanca y hombre negro, o la agresión a un
voluntario de SOS Racismo por defender los derechos de los negros o de los
extranjeros. En ambos casos la agresión es racista porque el sujeto comete el
delito, tal y como dice la agravante, por motivos racistas.
En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de
discriminación “por asociación” en los supuestos de una víctima que tenga
relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo, y la
agravante de discriminación “por error” en la percepción del sujeto activo sobre
la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
de listados de causas discriminatorias recogidos en otros preceptos del Código
Penal.
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los motivos racistas, antisemitas, la identidad sexual y las razones de género,
origen nacional y omite la identidad sexual y los motivos racistas y antisemitas,
término nación, pero no el origen nacional.
La agravante se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones
discriminatorias, sin que se haya incluido una cláusula final abierta que abarque
cualquier otra situación o factor similar a los recogidos expresamente en el
texto penal. De esta forma, la prohibición de interpretación extensiva de las
disposiciones sancionadoras impide apreciarla en otros supuestos no
contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean. Situaciones
como la aporafobia o la gerontofobia quedan fuera de este específico ámbito de
protección penal.
No obstante, en estos supuestos se deberá estudiar la posibilidad de apreciar
la existencia de un delito contra la integridad moral del art. 173 CP u otra
agravante, como pudiera ser la de abuso de superioridad del art. 22.2ª CP.
Por motivos obvios, la aplicación del art. 510 CP excluye la posibilidad de
apreciar la agravante del art. 22.4ª CP, lo que supondría la vulneración del
principio non bis in ídem.
11. Régimen penológico y suspensión de la ejecución de las penas
El art. 510 CP presenta una estructura penológica compleja. El apartado 1
sanciona con la misma pena de “prisión de uno a cuatro años y multa de seis a
doce meses” las infracciones previstas en las letras a) (incitación al odio), b)
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(difusión de material odioso) y c) (negacionismo). El apartado 2 ha previsto una
pena menor, consistente en “prisión de seis meses a dos años y multa de seis
a doce meses”, para las infracciones descritas en los apartados a) (lesionar la
dignidad) y b) (enaltecimiento del odio). No obstante, se contempla un subtipo
agravado en el caso del enaltecimiento del odio, en el segundo párrafo del art.
510.2.b) CP, “cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de
violencia, hostilidad odio o discriminación”. En este supuesto, la pena es la
misma que la prevista en el apartado 1 del art. 510 CP.
agravados que, como ya se expuso, son aplicables a todos los apartados
anteriores. En el supuesto del art. 510.3 CP (difusión mediática) se impondrán
las penas respectivas “en su mitad superior”. En el caso del art. 510.4 CP
(alteración de la paz pública o el grave sentimiento de inseguridad o temor), la
pena se impondrá “en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior
en grado”.
La reforma del año 2015 ha elevado el límite penológico máximo del tipo básico
del art. 510.1 CP, que pasa de tres a cuatro años de prisión. En el Preámbulo
de la LO 1/2015 no se hace referencia alguna a los motivos concretos que
fundamentan esta agravación que, por otra parte, no venía impuesta por la DM
2008/913/JAI, ya que su art. 3.2 dispone que “cada Estado miembro adoptará
las medidas necesarias para garantizar que las conductas contempladas en el
artículo 1 se castiguen con una pena máxima de uno a tres años de prisión
como mínimo”.
Finalmente, el apartado 5 del art. 510 CP dispone que “en todos los casos, se
impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio
educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo
superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de
libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a
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la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que
concurran en el delincuente”.
Obedece este precepto a la necesidad de proteger a menores y jóvenes frente
a la posibilidad de que los autores puedan estar en disposición de ejercer algún
tipo de influencia en la formación o desarrollo educativo de los mismos,
mediante la difusión de idearios discriminatorios.
Es una medida imperativa, tal y como se deduce del tenor literal del precepto
(“se impondrá”), que no exige que el delito se haya cometido en el marco de los
ámbitos que quedarán afectados por la inhabilitación.
En otro orden de cosas, y en relación con la ejecución de todas estas penas, se
considera que, en función de las circunstancias del caso concreto y bajo la
premisa de la concurrencia de los requisitos fijados en el art. 80 CP, los/las
Sres./Sras. Fiscales deberán instar que la suspensión de la ejecución de las
penas quede condicionada al cumplimiento de alguna de las prohibiciones y
número 6ª, es decir, “participar en programas (…) de igualdad de trato y no
discriminación” que contemplen una formación sobre derechos humanos y el
debido respeto a la diversidad de las personas por los motivos discriminatorios
Al margen de lo anterior, se podrá interesar la adopción de alguna otra de las
condiciones recogidas en el art. 83.1 como las prohibiciones de aproximación,
comunicación, contacto o residencia contempladas en los números 1ª, 2ª, 3ª y
4ª del citado precepto. Para ello habrá de atenderse a criterios de
proporcionalidad con la gravedad de los hechos, el nivel de injerencia en el
bien jurídico protegido, o la debida protección de los derechos e intereses de
la/s víctima/s.
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12. Las consecuencias accesorias del art. 510.6 CP y la posible adopción
de medidas cautelares y de aseguramiento
El art. 510.6 CP señala que: “El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado
o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de
soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio
de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a
través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la
retirada de los contenidos.
En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de
la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los
contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del
acceso o la interrupción de la prestación del mismo”.
Se trata de medidas que no vienen reseñadas en el catálogo de penas
consecuencias accesorias que, aunque no hubieran sido expresamente
previstas en el precepto analizado, serían igualmente imponibles por aplicación
de lo dispuesto como regla general en los arts. 127 y ss. CP. En este sentido,
se considera que la retirada de contenidos, el bloqueo de acceso o la
interrupción de la prestación de un servicio, pueden ser asimilables a la pérdida
de los bienes, medios o instrumentos utilizados para la comisión del delito.
El precepto distingue entre la “retirada de los contenidos”, en los supuestos en
los que el delito se hubiera cometido a través de las TICs, y el “bloqueo de
acceso o la interrupción de la prestación”, cuando los contenidos odiosos se
difundan exclusiva o preponderantemente a través de un portal de acceso a
internet o servicio de la sociedad de la información.
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En este punto conviene recordar la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre
delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la
sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.
Tras afirmar la similitud entre ambas figuras, considera que la diferencia “radica
en que la interrupción del servicio permitirá la clausura de la página infractora
que se encuentre en nuestro país -a cuyo fin podrán darse las órdenes
oportunas al prestador de servicio de alojamiento radicado en España- y, por
su parte, el bloqueo de acceso procederá cuando la página infractora se
encuentre ubicada fuera de España. En este segundo caso, la colaboración de
los prestadores de servicios de intermediación consistirá en impedir que desde
nuestro país pueda accederse a la página localizada más allá de nuestras
fronteras”.
Sin embargo, cuando se trata de mensajes o contenidos de odio que se han
difundido, no a través de un Portal web, sino a través de las Redes Sociales
como Twitter o Facebook, o bien están colgados, por ejemplo, en YouTube, la
retirada de aquéllos no podrá realizarse a través de las medidas de interrupción
del servicio o del bloqueo de acceso desde España. Será preciso requerir
judicialmente a las mercantiles titulares para la retirada de los contenidos
constitutivos de delito de odio.
Al hilo de lo anterior y aunque se trate de instrumentos al margen del proceso
penal, ha de señalarse la existencia del Código de Conducta para la lucha
contra la Incitación Ilegal al Odio en Internet promovido por la Comisión
Europea y suscrito el 31 de mayo de 2016. Se trata de un acuerdo adoptado
por las mercantiles Facebook, Twitter, Youtube y Microsoft con la Comisión
Europea en el que aquéllas se comprometen a poner en marcha mecanismos
internos que garanticen la retirada de contenidos constitutivos de delitos de
odio. Por otro lado, la Comisión Europea publicó la Recomendación (UE)
2018/334, de 1 de marzo de 2018, sobre medidas para combatir eficazmente
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los contenidos ilícitos en línea. Entre tales contenidos ilícitos se encuentran los
constitutivos de delitos de odio.
El primero de estos instrumentos se basa en la voluntariedad de las empresas
y en su autocontrol. La Recomendación insta a los Estados Miembros a
incorporar de algún modo sus directrices, sin indicar, no obstante, si ha de
hacerse mediante un instrumento normativo o bien mediante Protocolos de
Actuación con los Proveedores de Servicios de Internet.
La utilización de expresiones imperativas como “acordará” u “ordenará” permite
afirmar la obligatoriedad de la adopción de las medidas previstas en el art.
510.6 CP, sobre la base de la previa declaración de responsabilidad criminal.
Cuestión distinta es la posible adopción o no de estas medidas con carácter
cautelar. Varias razones abonan la tesis afirmativa. En primer lugar, se
considera que unas medidas como la destrucción de soportes, la retirada de
contenidos o la posibilidad de hacerlos inaccesibles para terceros, encuentran
su razón de ser en la necesidad de evitar a la víctima la prolongación en el
tiempo de los perversos efectos del discurso del odio. En consecuencia, su
finalidad protectora encaja en el fundamento que habilita la adopción de
lugar, se trata de medidas que puedan ser adoptadas por la autoridad
administrativa competente en aplicación de lo dispuesto en el art. 8.1.c) de la
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de
comercio electrónico, (en adelante LSSICE), cuando se atente o pueda
atentarse contra los principios que contempla, entre los que se encuentran “el
respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por
motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier
otra circunstancia personal o social, y la protección de la juventud y de la
infancia”. Desde la perspectiva del carácter integral del sistema jurídico, no
parece tener mucho sentido que este tipo de medidas puedan adoptarse en la
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vía administrativa y no puedan serlo en un ámbito como la jurisdicción penal,
en la que se pretende la persecución y sanción de las infracciones más graves
del ordenamiento jurídico. En el mismo sentido se razonaba en la Circular
8/2015, cuando indicaba que, si estas medidas pueden “ser acordadas con
esta naturaleza ante un ilícito civil, con más razón habrá que admitir su
adopción frente a infracciones más graves (…) merecedoras de reproche
penal”. En tercer lugar, hay que recordar que la reforma llevada a cabo en el
CP por la LO 1/2015 incluye expresamente esta previsión cautelar para los
delitos de pornografía infantil (art. 189.8 CP), contra la propiedad intelectual
contemplado al mismo tiempo para los delitos de odio pudiera ser interpretado
como una expresa exclusión por parte del legislador. Sin embargo, la
consideración como un mero error por omisión parece ser más plausible. De
hecho, el Preámbulo de la LO 1/2015 justifica la introducción de estas medidas
con una terminología muy similar en todos los supuestos, sin mencionar en
ningún caso la referencia a su posible carácter cautelar, pero sin contener
reseña expresa alguna a la exclusión de este carácter en el caso de los delitos
de odio.
En cualquier caso, teniendo los contenidos a los que se refiere el art. 510.6 la
consideración de medios o instrumentos de comisión del delito, como ya se ha
y puesta a disposición judicial desde el momento de las primeras diligencias
su destrucción, en este caso, su bloqueo o eliminación.
Como toda medida cautelar, su adopción procederá mediante resolución
motivada del Juez de Instrucción, conforme a los parámetros generales
exigidos legal y jurisprudencialmente. Así, como ya destacaba la STS nº
159/1996, de 24 de febrero, con cita de otras muchas anteriores, toda medida
restrictiva de derechos exige los requisitos de fumus bonis iuris y de periculum
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in mora. En relación con la apariencia de buen derecho, en el caso del proceso
penal puede identificarse con la existencia de indicios racionales de
criminalidad contra una persona determinada. En cuanto al segundo requisito,
supone en estos casos la concurrencia de un riesgo o peligro para los bienes
jurídicos de la víctima que, de no adoptarse la medida, pudieran encontrarse
ante situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se
otorgase en una eventual sentencia condenatoria.
Por lo tanto, dado que nos encontramos ante delitos perseguibles de oficio,
los/las Sres./Sras. Fiscales instarán, durante la instrucción de la causa y tan
pronto resulte de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de
aquellas medidas específicas de carácter cautelar que sean eficaces para
evitar la permanencia de la actividad delictiva en términos tales que supongan
una renovada lesión de los derechos de las víctimas dignos de protección.
En estos supuestos, de conformidad con la Circular 2/2015, de 19 de junio,
sobre delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015,
como quiera que en los primeros momentos podrá no ser conocido si cabe la
retirada de contenidos o únicamente el bloqueo de acceso, cuando sea
necesario se instará la medida cautelar de retirada y, alternativamente, el
bloqueo de acceso o la interrupción del servicio.
En esta línea, se recuerda la posibilidad de ordenar la conservación de datos
como medida de aseguramiento, contemplada en el nuevo art. 588 octies
LECrim, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica.
Esta medida tiene por finalidad preservar la prueba de la actividad delictiva y se
extiende a la conservación tanto de datos de tráfico, como de datos de
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abonado y a los contenidos constitutivos de delito de odio. Y ello sin perjuicio
de que, al mismo tiempo que se solicita esta conservación de los datos y
contenidos hasta que el órgano judicial solicite su incorporación al proceso,
pueda simultáneamente solicitarse que tales contenidos ilícitos no continúen
disponibles en internet a fin de evitar que se perpetúe la actividad ilícita.
13. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 510 bis CP)
El art. 510 bis CP dispone que: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el
artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa
de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo
510 del Código Penal”.
Se trata de una previsión normativa que se corresponde con lo indicado en los
arts. 5 y 6 DM 2008/913/JAI, tanto en lo relativo a la propia responsabilidad
penal de las personas jurídicas (art. 5) como a las sanciones que les puedan
ser impuestas (art. 6).
En este punto es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular
1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica
1/2015, así como en las diversas sentencias del TS que han ido conformando
los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa forma de
responsabilidad penal. En tal sentido pueden citarse las SSTS nº 154/2016, de
29 de febrero; 221/2016, de 16 marzo; 516/16, de 13 de junio; 252/17, de 6 de
abril; 583/17, de 19 de julio; 668/2017, de 11 de octubre; 737/2018, de 5 de
febrero de 2019; y 742/2018, de 7 de febrero de 2019.
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14. Cláusula de vigencia
La presente circular no afecta a la vigencia de Circulares anteriores.
15. Conclusiones
1ª El bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas
en el art. 510 CP es la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos
innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no
puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad
reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un
ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los
elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el
sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.
2ª La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no
es un derecho absoluto. Está limitado por el respeto a los derechos
reconocidos en el Título Primero de la CE. En caso de conflicto procederá
hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en presencia, en
función de las circunstancias concurrentes.
El discurso del odio es una conducta orientada hacia la discriminación sectaria
frente a un determinado grupo o sus integrantes. No se sancionan las meras
ideas u opiniones, sino las manifestaciones de odio que denotan un desprecio
hacia otro ser humano, por el simple hecho de ser diferente. Por lo tanto, el
discurso del odio no está amparado por la libertad de expresión, que no puede
ser colocada en un plano de superioridad frente a la dignidad de otra persona.
3ª Estos tipos penales se estructuran, con carácter general, bajo la forma de
peligro abstracto, que no requieren el fomento de un acto concreto sino la
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aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o
violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un
grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante
los que son diferentes.
4ª Los delitos de odio se refieren a un sujeto pasivo plural, que puede ser
concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por
referencia a un colectivo al que pertenece.
Basta el dolo genérico de conocer los elementos del tipo penal y actuar
conforme a esa comprensión.
No obstante, el sujeto activo ha de realizar la conducta por uno o varios de los
motivos discriminatorios taxativamente expuestos en el CP, y que no admiten
interpretaciones extensivas. Este elemento subjetivo tendencial, descrito en el
apartado 2.5 de esta Circular, se concreta en los siguientes motivos: racistas,
antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación
familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen
nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
enfermedad o discapacidad.
6ª El carácter esencialmente valorativo de estas figuras delictivas aconsejan la
utilización de criterios o parámetros que denoten la presencia de un móvil de
odio o discriminación, que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al
autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas
analizadas, en los términos expuestos en el apartado 2.6 de esta Circular. En
todo caso, la constatación de uno o varios de estos indicadores de
“polarización radical” debe sugerir la existencia de un delito de odio que, como
tal, habrá de ser confirmado o descartado a través de la correspondiente
investigación.
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7ª El delito del art. 510.1.a) CP (fomento, promoción o incitación pública al odio,
hostilidad, discriminación o violencia) exige que se inste o se anime a la ulterior
comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque
sea potencial, de que se lleven a cabo. No entra en la tipicidad penal la mera
exposición del discurso del odio sino su promoción pública.
Conforme a la nueva redacción no se exige la incitación a un acto delictivo, ya
que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden
reconducirse a figuras tipificadas penalmente. Del mismo modo, no es
necesario que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que
basta la incitación indirecta. Para el caso de que, tras una incitación directa, se
produzca un hecho delictivo concreto, la conducta podrá ser perseguida como
caso, prevista en el art. 22.4ª CP.
En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito, siempre que se
colmaran los elementos típicos. A su vez, la realización de diversas acciones
puede entenderse como constitutiva de un solo delito, valorándose en tal caso
la concurrencia de un dolo unitario para la infracción del mismo bien jurídico
protegido. Lo mismo ocurriría en el caso de una o diversas acciones cometidas
por más de un motivo discriminatorio, si va dirigido a un colectivo concreto.
El carácter personalísimo del bien jurídico protegido impediría la apreciación de
un delito continuado en el caso de varias acciones contra colectivos diversos
y/o por motivos diferentes, que se sancionarán conforme a las reglas del
concurso real de delitos.
Estas reglas concursales son aplicables, mutatis mutandis, a todas las figuras
delictivas recogidas en el art. 510 CP, con las excepciones que se irán
indicando en las siguientes conclusiones.
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8ª El delito del art. 510.1.b) CP (elaboración, tenencia y/o difusión de soportes
aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia) tiene como
objeto cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de carácter
audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea objetivamente
idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio,
hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o alguno
de sus integrantes, por los motivos discriminatorios anteriormente descritos.
Si el material no sólo es idóneo, sino que además se utiliza para fomentar el
odio, la conducta queda integrada en el art. 510.1.a) CP, por aplicación del
principio de progresión delictiva.
Dado que el tipo no exige que se haya consumado la distribución, se deberá
extremar la cautela ante determinados comportamientos, y muy particularmente
en el caso de la posesión con la finalidad de distribución. Se trata de sancionar
conductas que pongan en riesgo el bien jurídico protegido, es decir, cuando se
puedan englobar en un contexto en el que sea factible generar un clima de
odio, hostilidad, discriminación o violencia contra determinados colectivos.
9ª El delito del art. 510.1.c) CP (negación, trivialización grave o enaltecimiento
de crímenes contra la humanidad) exige que, en primer lugar, estas conductas
vengan referidas a alguno de los colectivos ya descritos, como en el resto de
de un elemento tendencial que condiciona de forma significativa la tipicidad
penal, consistente en que la negación, trivialización grave o enaltecimiento
“promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación”
contra el colectivo, grupo o integrante del mismo.
Este segundo elemento no debe interpretarse exclusivamente en un sentido
subjetivo o intencional, como mera tendencia de quien expresa opiniones de
odio. Se trata de valorar si las conductas analizadas en cada caso son
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susceptibles de generar o no una situación objetiva de peligro o riesgo de que
se puedan cometer actos de violencia, hostilidad, discriminación u odio contra
un determinado colectivo o una parte o individuo del mismo.
10ª El delito del art. 510.2.a) CP (humillación, menosprecio o descrédito contra
la dignidad de las personas) engloba, a su vez, dos tipos de conductas. En el
primer inciso se contiene una infracción de resultado como es la de “lesionar la
dignidad” de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios,
“mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito”. El
segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP,
es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, pero referida a un
material que sea “idóneo para lesionar la dignidad” de esos mismos grupos o
personas.
En el primer caso, al tratarse de un delito de resultado y no de peligro abstracto
o hipotético, los actos delictivos cometidos individualmente respecto de
personas integradas en el colectivo que afecten a otros bienes jurídicos
protegidos serán castigados mediante las reglas generales previstas para el
La concurrencia de este tipo con cualesquiera otras conductas que también
protegen la dignidad de las personas se habrá de resolver como concurso de
normas, por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera
que es el artículo 510.2.a) CP por su más específico y completo ámbito de
protección.
En el segundo caso, basta que el material sea “idóneo” para la lesión del bien
jurídico protegido. Las conductas son idénticas a las recogidas en la letra b) del
motivaciones discriminatorias. No obstante, los soportes han de representar
una humillación, menosprecio o descrédito de carácter “grave”, elemento
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esencialmente valorativo que ha de ser ponderado en cada caso concreto,
conforme a los criterios generales expuestos en esta Circular.
11ª El delito del art. 510.2.b) CP (enaltecimiento o justificación del delito de
odio) prescinde de la exigencia de un ánimo incitador en esta modalidad sui
generis de apología, al que solo se da entrada a través del subtipo agravado
previsto en el párrafo segundo del art. 510.2.b) CP. Basta, por tanto, la
realización de las conductas de “enaltecer” o “justificar” por motivos
discriminatorios para la aplicación de este art. 510.2.b) CP. No obstante, la
exigencia de que la conducta se realice “por cualquier medio de expresión
pública o de difusión”, unido a la necesidad de que el bien jurídico protegido
sea afectado, al menos, potencialmente, determina la exigencia de que la
conducta tenga una cierta entidad o relevancia.
La efectiva promoción o favorecimiento de un clima de hostilidad, odio,
violencia o discriminación hacia determinados colectivos, determinará la
agravación penológica prevista en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP.
12ª El tipo agravado del art. 510.3 (difusión mediática) es aplicable a todos los
supuestos anteriores y se justifica por la constatación de que la utilización de
las nuevas tecnologías tiene una enorme potencialidad expansiva susceptible
de generar un aumento del perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone
un mayor desvalor de la acción que, en coherencia, puede justificar una
agravación de la pena.
referirse a los supuestos de difusión del mensaje a una colectividad, pero sin el
uso de medios de comunicación masiva. Por el contrario, el art. 510.3 CP se
refiere exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un
número indeterminado de personas, que hayan tenido la posibilidad real de
haber accedido al mensaje difundido masivamente.
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13ª El tipo agravado del art. 510.4 CP (alteración de la paz pública o creación
de un grave sentimiento de inseguridad o temor), que también es aplicable a
todos los apartados anteriores, contempla dos supuestos diferentes entre sí.
Por un lado, la alteración de la paz pública es un concepto más amplio que el
de orden público, por cuanto hace referencia al conjunto de condiciones
externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia y de los derechos
de los ciudadanos, y no sólo al funcionamiento ordinario de las instituciones.
Por otro lado, el sentimiento de inseguridad o temor -que ha de ser grave- tiene
una connotación personal o individual que lo diferencia del “clima de odio”, que
es un concepto de carácter general o colectivo.
En todo caso, no se sanciona la creación del “grave sentimiento de inseguridad
o temor”, sino que la conducta sea “idónea” para generar ese sentimiento.
14ª Los/las Sres./Sras. Fiscales deberán instar que la suspensión de la
ejecución de las penas, en el caso de que proceda, quede condicionada al
cumplimiento de alguna de las prohibiciones y deberes recogidos en el art. 83.1
CP, y más en concreto, de la prevista con el número 6ª, es decir, “participar en
programas (…) de igualdad de trato y no discriminación” que contemplen una
formación sobre derechos humanos y el debido respeto a la diversidad de las
Al margen de lo anterior, se podrá interesar la adopción de alguna otra de las
condiciones recogidas en el art. 83.1 como las prohibiciones de aproximación,
comunicación, contacto o residencia contempladas en los números 1ª, 2ª, 3ª y
4ª del citado precepto.
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15ª La agravante prevista en el art. 22.4ª CP se construye a partir de un
catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, lo que impide apreciarla en
otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que
sean.
El móvil discriminatorio ha de concurrir en relación de causa-efecto con la
conducta realizada, lo que exigirá probar no solo el hecho delictivo y la
participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, sobre la
base de un juicio de inferencia que podrá venir facilitado mediante los
indicadores de polarización que se exponen en el apartado correspondiente de
esta Circular.
Sin embargo, pese a la naturaleza subjetiva de la agravante, la misma no sólo
operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurra
en el sujeto pasivo, dado que lo relevante es que es que el sujeto actúe por
alguno de los motivos contemplados en el art. 22.4ª CP, no la condición de la
víctima.
En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de
discriminación “por asociación”, en los supuestos de una víctima que tenga
relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo y la
agravante de discriminación “por error” en la percepción del sujeto activo sobre
la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
agravante del art. 22.4ª CP.
16ª La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el
ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, contemplada en el art. 510.5 CP,
tiene una finalidad de protección de la infancia y la juventud, y no requiere que
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la conducta haya sido realizada en el ámbito propio de la actividad que va a ser
objeto de privación.
17ª Las consecuencias accesorias previstas en el art. 510.6 CP (destrucción,
borrado o inutilización de soportes, retirada de los contenidos difundidos a
través de TICs, bloqueo de acceso a internet o interrupción de la prestación de
servicios de la sociedad de la información) podrán ser también solicitadas como
de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio
electrónico y en los arts. 127 octies CP, 367 bis y 367 ter LECrim.
Dado que se trata de delitos perseguibles de oficio, los/las Sres./Sras. Fiscales
instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulten de la misma los
datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas de carácter
cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva
en términos tales que supongan una renovada lesión de los derechos de las
víctimas dignos de protección.
Respecto al bloqueo del acceso al servicio o su interrupción deberán seguirse
las pautas contenidas en la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre delitos
contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la
sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.
De igual manera podrá hacerse uso de la medida de aseguramiento recogida
en el art. 588 octies LECrim, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica.
18ª Para la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica (art. 510
bis CP) es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular 1/2016,
de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
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así como en las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han ido
conformando los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa
figura.
En razón de todo lo expuesto, los/las Sres./Sras. Fiscales se atendrán en lo
sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, a 14 de mayo de 2019
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
María José Segarra Crespo
EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.
