Circular 1/2022, de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio
| Fecha de la decisión | 12 Diciembre 2022 |
| Fecha de publicación | 12 Diciembre 2022 |
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Circular 1/2022, de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto
operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio
Índice: 1. Consideraciones preliminares. 2. Antecedentes legislativos. 3. La nueva modalidad
agravada del delito de hurto introducida por la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio. 4. Cuestiones
específicas. 4.1 La relación entre la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP y
la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP. 4.2 La coexistencia con la figura del delito
continuado. 4.3 Consideraciones en materia de autoría y participación. 4.4 Cuestiones de
régimen transitorio. 4.5 Criterios de actuación. 5. Conclusiones
1. Consideraciones preliminares
La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que
faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención,
detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de
modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación
de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación
acometido una importante reforma del delito de hurto mediante la introducción
de un nuevo subtipo agravado, vigente desde el pasado 29 de agosto.
Conforme a lo dispuesto en la disposición final sexta de esta ley orgánica, el
2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído
no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del
artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado
ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque
sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante
acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros, se impondrá la pena del
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apartado 1 de este artículo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o
que debieran serlo.
Según se indica en el preámbulo de la ley, la reforma del delito de hurto trata de
ofrecer una «respuesta adecuada a los casos de multirreincidencia». De este
modo, el legislador pretende dar solución a esta problemática tras la doctrina
sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con el subtipo
hiperagravado de hurto del art. 235.1.7.º CP. En palabras del preámbulo, «[e]sta
regulación, conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, está
suponiendo que los delitos leves de hurto que se cometen de manera
multirreincidente no cuenten con una suficiente respuesta penal, a pesar de que
son delitos que están siendo objeto de una creciente preocupación por afectar
directamente no solo al turismo, al comercio y a la economía en general, sino
también a la propia seguridad de los ciudadanos. Por ese motivo, se considera
necesaria una reforma del artículo 234.2 del Código Penal que permita sancionar
más gravemente los casos de hurtos leves no superiores a 400 euros cuando se
producen de forma multirreincidente». En definitiva, el legislador trata de hacer
frente al fenómeno de la pequeña delincuencia patrimonial no violenta de
carácter habitual y, muy singularmente, a la de carácter profesional.
La necesidad de una nueva regulación en esta materia ya fue apuntada en la
Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020 en la que se señaló que
«[p]arecería así razonable que por el legislador se reformara la actual regulación
del delito de hurto al objeto de ofrecer un nuevo tratamiento que ofrezca
respuesta al fenómeno de la multirreincidencia en la ejecución de delitos leves.
Ciertamente se trata de una tarea compleja, a la vista de las dificultades de orden
dogmático y axiológico tradicionalmente asociadas al tratamiento de la
multirreincidencia. Pues, sin perjuicio de lo atractivas que puedan resultar
algunas consideraciones de orden funcionalista que aconsejan la inocuización
del delincuente multirreincidente mediante su ingreso en prisión, debe siempre
insistirse en que el Derecho penal de un Estado social y democrático de derecho
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no puede sino alejarse de aquellos planteamientos que pongan en duda
principios esenciales tales como los de culpabilidad o de responsabilidad
personal por el hecho propio. Quedando, pues, proscritos, aquellos
planteamientos dogmáticos que conduzcan a soluciones próximas a las tesis del
denominado derecho penal del enemigo […] De ahí que resulte aconsejable
acometer una profunda revisión de la actual regulación del delito de hurto al
objeto de articular mecanismos que permitan conjugar y ofrecer un oportuno
equilibrio a las tensiones que, en este ámbito más que en ningún otro, se
producen entre la necesaria adopción de medidas útiles y funcionales al objeto
de poner freno al fenómeno de la multirreincidencia, y, por otro lado, la
legitimidad axiológica de las mismas con arreglo a parámetros de naturaleza
dogmática y constitucional».
La reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, a buen seguro reabrirá un
debate —nunca completamente cerrado— sobre la política criminal y, más en
concreto, sobre la respuesta del derecho penal a la pequeña delincuencia
patrimonial de carácter habitual. Frente a quienes defienden la necesidad de
ofrecer una respuesta punitiva ejemplar ante un fenómeno que consideran
masivo, susceptible de generar importantes daños económicos a escala local,
autonómica y nacional, así como una notable sensación de inseguridad entre la
ciudadanía, no faltan quienes denuncian que este tipo de medidas frente a la
multirreincidencia chocan con algunos de los más valiosos principios
constitucionales y nos aproxima a un indeseable derecho penal de autor.
Sin perjuicio de la valoración que pueda merecer la reforma, la enorme
trascendencia que está llamada a tener desde el instante mismo de su entrada
en vigor aconseja ofrecer pautas que arrojen luz sobre las principales dificultades
interpretativas que el nuevo precepto plantea y que contribuyan con ello a
promover la unidad de actuación del Ministerio Fiscal.
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2. Antecedentes legislativos
La preocupación del legislador por la delincuencia patrimonial leve de carácter
habitual o profesional no es reciente. Desde la aprobación del Código Penal de
respuesta a este fenómeno delictivo, por lo general, mediante la implementación
de formas agravadas que han introducido progresivamente un mayor rigor
punitivo.
Mediante la reforma del delito de hurto introducida por la Ley Orgánica 11/2003,
de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el legislador trató de
replicar el fenómeno de la multirreincidencia en el ámbito de la delincuencia
patrimonial leve elevando a la categoría de delito menos grave la conducta
consistente en cometer cuatro hechos constitutivos de falta de hurto (art. 623.1
CP), siempre que el valor total de lo sustraído superase los 300,50 euros, que
por entonces era la cuantía prevista para el tipo básico de hurto. Esta nueva
modalidad delictiva, configurada como delito habitual, estaba castigada con la
pena prevista para el tipo básico de hurto, es decir, de seis a dieciocho meses
de prisión.
Según se indicaba en la exposición de motivos de la LO 11/2003, de 29 de
principales problemas a los que tiene que dar respuesta el ordenamiento jurídico
penal es el de la delincuencia que reiteradamente comete sus acciones, o lo que
es lo mismo, la delincuencia profesionalizada».
Tan solo unos pocos meses después, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, suprimió el párrafo segundo del art. 234 CP y con ello el
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subtipo agravado antes reseñado, dejando sin efecto la reforma de 29 de
septiembre de aquel mismo año, equivocación que el legislador subsanó
mediante una corrección de errores publicada en el BOE en fecha 16 de marzo
de 2004 a través de la cual reintrodujo aquella modalidad agravada.
Fruto de la preocupación que seguía suscitando el fenómeno de la
multirreincidencia asociada al delito de hurto, en gran parte a causa del escaso
éxito de la reforma del año 2003, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
reducir el número de faltas que resultaba preciso cometer para provocar la
conversión de la falta a delito menos grave. Así, de las cuatro faltas que hasta
entonces era necesario apreciar, el legislador pasó a exigir solo tres, castigando
«al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado
1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito».
La LO 5/2010, de 22 de junio, también incorporó un segundo párrafo al art. 623.1
CP (falta de hurto) con el ánimo de establecer como preceptiva la imposición de
la pena de localización permanente en los casos de perpetración reiterada de
último, una regla específica para la apreciación de dicha reiteración: «En los
casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la pena
de localización permanente. En este último supuesto, el Juez podrá disponer en
sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y
días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de
acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 37.1. Para apreciar
la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas, hayan sido o no
enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas».
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La constitucionalidad de esta reforma fue avalada por la STC 185/2014, de 6 de
noviembre, que tras examinar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por
la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, concluyó que «[l]a
disyuntiva a la que recurre el legislador para definir la falta reiterada —enjuiciada
o no— se refiere a la circunstancia contingente de que las infracciones anteriores
hayan sido o no objeto de enjuiciamiento […] no introduce una presunción
incompatible con la presunción de inocencia, pues no se altera la carga de la
prueba ni se limita o imposibilita la defensa del acusado, sino que sigue
teniéndose que probar que la infracción se cometió. En definitiva, el precepto no
alude a infracciones presuntamente cometidas, sino a infracciones cometidas,
distinguiendo entre supuestos ya enjuiciados y no enjuiciados en alusión a los
dos iter procesales que pueden concluir con la apreciación de la falta reiterada.
[…] Por el contrario, la interpretación del precepto en lo atinente a la expresión
“infracciones cometidas no enjuiciadas” que demanda que esos ilícitos se traigan
al proceso en el que se pretende aplicar la falta reiterada y se acrediten en él no
sólo es la exégesis respetuosa con la Constitución desde la perspectiva de los
derechos a la presunción de inocencia y el principio de responsabilidad por el
hecho y, por ello, la interpretación razonable desde las pautas axiológicas
constitucionales, sino que respeta de forma exquisita el tenor literal del precepto
como criterio primero de interpretación de todo precepto y barrera infranqueable
en el ámbito de la hermenéutica penal (STC 129/2008, FJ 3). No se sostiene el
rechazo de la interpretación conforme por parte del órgano judicial, pues dista de
ser una reconstrucción del precepto contraria a la literalidad de la norma y a la
voluntad del legislador».
calado en la regulación del delito de hurto. Además de suprimir el Libro III del
Código Penal y, en consecuencia, transformar la falta de hurto en delito leve de
hurto (art. 234.2 CP), el legislador de 2015 ofreció una novedosa regulación a
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los supuestos de reiteración delictiva mediante la instauración de una modalidad
será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: […] 7.º Cuando al
delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres
delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.
No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo».
Según se indicaba en el preámbulo de la norma, «[l]a revisión de la regulación
de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial
ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la
criminalidad grave. Con esta finalidad se suprime la falta de hurto, y se introduce
un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de
menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan
ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos
aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación —en
particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio—.
De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia:
los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas,
pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo
agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión».
La Circular de la FGE núm. 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción
penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la Ley
Orgánica 1/2015, tras afirmar que «[l]os antecedentes penales correspondientes
a delitos leves no se computarán a efectos de la aplicación de la agravante
genérica de reincidencia del art. 22.8.ª CP», señaló que «[e]l delito leve, sin
embargo, sí puede integrar ciertos subtipos agravados previstos en delitos contra
el patrimonio como el hurto (art. 235.1.7.º CP), la estafa (art. 250.1.8.º CP), la
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especiales cualificados, no hacen distinción entre delitos leves y menos graves,
y sólo excluyen los antecedentes cancelados o susceptibles de cancelación».
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo consideró —en lo que
actualmente constituye una tesis consolidada— que la respuesta ofrecida por el
legislador de 2015 resultó de todo punto desproporcionada, así como que la
interpretación sistemática de los arts. 235.1.7.º y 22.8.ª CP impedía subsumir en
el primero de los preceptos citados los supuestos en los que las condenas a las
que el sujeto activo del delito hubiera sido previamente condenado tuvieran por
objeto un delito leve, pues, con arreglo al tenor literal de los arts. 22.8.ª, 234 y
235 CP, solo los antecedentes por delitos menos graves y graves resultan
susceptibles de agravar la pena.
En palabras de la STS 481/2017, de 28 de junio, «[e]l artículo 22.8.ª establece
que “Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los
que correspondan a delitos leves”. Pues bien, si ese es el concepto de
reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla,
no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico
de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. Si el
legislador parte del principio general previo de que la escasa ilicitud que albergan
los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de
los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de
reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la
pena de un delito leve, hasta el punto de convertirlo en un tipo penal
hiperagravado (art. 235.1.7.º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o
interpretar los arts. 234 y 235 del Código Penal en un sentido que resulte
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congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de
reincidencia, y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad
de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas
anteriores, éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos
leves. Y ello porque ese es el criterio coherente y acorde con el concepto básico
de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque,
además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y
569/2017, de 17 de julio; 176/2018, de 12 de abril; 500/2018, de 24 de octubre;
579/2018, de 21 de noviembre; 155/2019, de 7 de noviembre; 550/2019, de 7 de
noviembre; 691/2021, de 15 de septiembre).
3. La nueva modalidad agravada del delito de hurto introducida por la Ley
La disposición final sexta de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha
la categoría de delito menos grave la ejecución de hurtos leves siempre que
concurran determinadas circunstancias:
1.ª) Que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente al menos por
tres delitos, aunque sean de carácter leve.
La apreciación del nuevo tipo penal exige, en primer lugar, que al momento de
ejecutarse el delito el autor haya sido ejecutoriamente condenado, cuando
menos, por tres delitos, con independencia de si se trata de delitos graves,
menos graves o leves.
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En otras palabras, al momento de realizar la sustracción típica, el sujeto activo
del delito deberá haber sido previamente condenado, mediante sentencia firme,
por haber ejecutado al menos otros tres delitos, aun cuando todos o alguno de
ellos fueran delitos leves. De este modo, el legislador huye de la definición de
ofreciendo un concepto especial de reincidencia y de exclusiva aplicación a este
nuevo subtipo agravado de hurto.
Recuérdese que la propia STS 481/2017, de 28 de junio, señalaba que una de
las razones por las que no resultaba posible computar las condenas anteriores
obedecía al hecho de que «en ningún momento se afirma de forma específica
en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan a los delitos
leves».
aplicar la agravación si al momento de ejecutar el delito el sujeto activo tan solo
ha sido condenado por sentencia no firme, al igual que en los casos en los que
tenga lugar el enjuiciamiento conjunto de tres o más delitos de hurto ejecutados
condenas deben ser necesariamente previas.
2.ª) Que los delitos por los que el sujeto hubiera resultado previamente
condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código
Penal y sean de la misma naturaleza que el delito de hurto.
La amplitud con la que el legislador construye esta modalidad delictiva, debido a
la posibilidad de extender su aplicación a cualesquiera condenas por delitos
comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal (delitos contra el
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patrimonio y contra el orden socioeconómico) resulta, en verdad, más aparente
que real.
Al igual que sucede en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, el hecho
de que las condenas previas deban serlo por delitos de la misma naturaleza que
el hurto reduce notablemente la posibilidad de apreciar el nuevo subtipo
agravado.
3.ª) Que el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los
resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros.
Esta condición se tendrá por cumplimentada cuando la suma de las cantidades
o importe de los objetos sustraídos en relación con el delito leve de hurto
imputado y la de los tres o más delitos por los que el sujeto activo ya fue
condenado supere los 400 euros.
Del preámbulo de la LO 9/2022, de 28 de julio, se infiere que la introducción de
este requisito se dirige a garantizar la proporcionalidad de la respuesta penal
consistente en elevar a la categoría de delito menos grave hechos que
individualmente considerados tan solo merecerían ser castigados como delito
leve de hurto. En palabras del propio legislador —que revelan con claridad la
voluntas legislatoris— «para evitar el salto desproporcionado de pena criticado
por el Tribunal Supremo, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto
leve, pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del
Código Penal. Se prevé así que en los casos de hurtos leves o inferiores a 400
euros se aumente la pena siempre que el autor sea multirreincidente y la cuantía
total de lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad,
exceda los 400 euros».
Tal y como señala la STS 340/2021, de 23 de abril, «no olvidemos que aunque
carente de valor normativo, la exposición de motivos (SSTC 36/1981, de 12 de
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noviembre, FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2; 173/1998, de 23 de julio, FJ
4; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2; y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), conjuntamente
con su tramitación parlamentaria, constituyen un elemento importante de
interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas (SSTC
STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6)». En sentido similar se pronuncian las SSTS
Diversos argumentos ilustran que la conducta descrita en el inciso segundo del
modalidad básica del delito leve de hurto del inciso primero:
i) A diferencia del delito habitual por la realización homogénea de tres o cuatro
faltas de hurto, previsto en el extinto párrafo segundo del art. 234 CP (introducido
por la LO 11/2003, de 29 de septiembre), las descripciones de la nueva conducta
típica y del delito leve de hurto aparecen en un mismo párrafo y apartado.
ii) El sujeto activo del delito del inciso segundo del art. 234.2 CP aparece descrito
por referencia al «culpable» de la conducta sancionada en el inciso primero.
A la hora de describir al sujeto activo de la modalidad delictiva examinada, el
precepto se limita a señalar lo siguiente: «[n]o obstante, en el caso de que el
culpable…». Por consiguiente, el sujeto activo del delito se identifica con el que,
a su vez, describe el inciso primero del art. 234.2 CP. En otras palabras, el autor
de esta nueva modalidad delictiva es, por imperativo legal, el sujeto activo
responsable de la ejecución del tipo básico del delito leve de hurto.
El legislador podría haber empleado otras fórmulas que dotaran de sustantividad
propia a la nueva modalidad delictiva introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio.
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Cláusulas tales como «el que…», «quien…», «los que…». Sin embargo, se
emplea una fórmula que revela la conexión entre los incisos primero y segundo
del art. 234.2 CP, precisando que el sujeto activo de la nueva modalidad típica
es el «culpable» de ejecutar la conducta descrita en el inciso primero. Extremo
que, a su vez, revela que la subsunción de la acción enjuiciada en este precepto
exige la previa consumación del tipo básico de hurto leve.
agravada del tipo básico del delito leve de hurto. Su aplicación impone la previa
comprobación de la realización de la conducta típica descrita en el inciso primero,
expresándose que es al culpable de la realización de dicho tipo penal a quien se
castiga más gravemente para el caso de que, además, concurran las
circunstancias contempladas en el inciso segundo.
Esta conexión entre los incisos primero y segundo del art. 234.2 CP resulta
fundamental a la hora de interpretar la expresión «y que el montante acumulado
de las infracciones sea superior a 400 euros» y, más en concreto, de resolver
cuáles deben tomarse en consideración para determinar dicho montante.
La locución «siempre que sean de la misma naturaleza» —que precede a «que
el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €»— alude a la
totalidad de las infracciones ejecutadas por el culpable, es decir, comprende
tanto al delito leve de hurto cometido por el culpable, como a los delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico por los que resultó anteriormente
condenado. La homogeneidad que el precepto exige no solo debe predicarse de
los delitos por los que el sujeto activo resultó previamente condenado, sino que
también debe darse entre estos y el delito leve de hurto ejecutado por el culpable.
Lo contrario se opone a la más elemental lógica sistemática y a la finalidad que
inspira el precepto.
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En definitiva, parece acertado entender que la proposición «y el montante
acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros» y la inmediatamente
anterior tienen un mismo objeto, es decir, aluden a un mismo grupo de
infracciones. En otras palabras, el objeto al que se refieren las proposiciones
«siempre que sean de la misma naturaleza» y «el montante acumulado de las
infracciones sea superior a 400 euros» no puede ir referido a un grupo de
infracciones distinto. En apoyo de esta tesis cabe señalar que el uso de la
conjunción copulativa «y» para unir ambas proposiciones refuerza los anteriores
argumentos.
Por otro lado, el uso de la expresión «las infracciones» revela que la proposición
analizada no alude únicamente a los delitos por los que «el culpable» ya fue
ejecutoriamente condenado, pues de ser así hubiera sido más razonable ofrecer
otra redacción al precepto. Sin embargo, este incorpora la locución «las
infracciones», lo que en buena lógica debe entenderse referido al mismo tipo de
infracciones que aquellas que el legislador exige que sean de la misma
naturaleza al igual que a todas aquellas cuya ejecución se atribuye al sujeto cuya
conducta describe el inciso segundo, es decir, al «culpable» de cometer el tipo
A mayor abundamiento, el hecho de que la oración vaya referida a «el culpable»
de ejecutar el tipo básico del delito leve de hurto aconseja entender que la alusión
que el precepto realiza a «las infracciones» deba ir referida a todas las
ejecutadas por dicho sujeto. Además del tenor literal y, por lo tanto, del sentido
propio de las palabras con las que se describe la conducta típica, los
antecedentes históricos y legislativos y razones de orden dogmático refuerzan
esta opción hermenéutica.
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Al hilo de lo anterior, deben tomarse en consideración las siguientes cuestiones:
a) Cuando alguna de las condenas previas que integran la acumulación jurídica
que permite la conversión lo fuera por el tipo básico de hurto del art. 234.1 CP
bastará con que la hoja histórico-penal aparezca incorporada al procedimiento
judicial para tener por acreditado el resultado exigido por el tipo, es decir, que el
montante acumulado por los distintos delitos supera los 400 euros.
b) Cuando las condenas previas lo fueran por delitos leves de hurto y/o por
que la hoja histórico-penal no permita conocer si el montante acumulado por los
distintos delitos supera los 400 euros, las/los fiscales recabarán de los
respectivos órganos judiciales testimonio íntegro de cada una de las sentencias
condenatorias, permitiendo de ese modo conocer con seguridad dicho extremo
al objeto de acreditarlo con las necesarias garantías.
4.ª) Que los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las
que se asienta la acumulación jurídica que permite la conversión en delito
menos grave no hayan sido cancelados o deban serlo con arreglo al
ordenamiento jurídico.
Según el párrafo segundo del art. 234.2 CP, «[n]o se tendrán en cuenta los
antecedentes cancelados o que debieran serlo», circunstancia que
necesariamente conduce a rechazar la posibilidad de aplicar el inciso segundo
del art. 234.2 CP cuando los antecedentes penales derivados de las condenas
que fundamentan la aplicación del tipo no se encuentren vigentes al momento
de ser ejecutado el delito. Los/las fiscales habrán de atenerse, por lo tanto, a las
Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los menores y en lo
concerniente a la cancelación de los antecedentes, las/los fiscales se atendrán
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1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de
menores de 2006, que determina que «debe recordarse que la interpretación que
de la reincidencia hizo la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, supone una
drástica reducción del ámbito de esta disposición. En la reseñada circular —que
a tales efectos debe estimarse plenamente vigente— se declara que se impone
en este tema la aplicación supletoria del CP teniendo en cuenta que las medidas
de la LORPM no son propiamente penas y que el régimen de cancelación más
favorable al reo es el de las medidas de seguridad. Ello lleva a aplicar el art. 137
CP, según el cual las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas
conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán
canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida. Por tanto, no
procederá considerar reincidente a un menor aun cuando hubiera sido
condenado con anterioridad por un delito comprendido en el mismo Título y de
la misma naturaleza, cuando al tiempo de cometer el nuevo hecho ya hubiera
cumplido la medida, sin necesidad de tener en cuenta ningún otro plazo
adicional».
Atendiendo a las anteriores consideraciones, las/los fiscales reflejarán con
precisión en el escrito de acusación los antecedentes penales que justifican la
conversión en delito menos grave y en concreto:
i) Las fechas de las sentencias condenatorias.
ii) El delito por el que se dictó cada una de las condenas.
iii) Las penas impuestas.
iv) Las fechas en las que las penas fueron definitivamente extinguidas.
v) El importe sustraído en cada caso, según resulte del relato de hechos
probados. No obstante, cuando del contenido de la hoja histórico-penal se infiera
sin ningún género de dudas que la condena necesariamente hubo de ser por
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importe superior a 400 euros, bastará con especificarlo así sin necesidad de
concretar la cuantía.
En este sentido, la STS 670/2022, de 30 de junio, señala que «[l]a jurisprudencia
de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la
agravación de la reincidencia es preciso que consten expresamente en la
sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos
exigidos en el artículo 22.8.ª del Código Penal, de manera que no exista duda
sobre si los antecedentes penales han podido quedar cancelados por el
transcurso de los plazos previstos en el artículo 136 del texto punitivo. Hemos
expresado que el relato fáctico debe recoger la fecha de la sentencia
condenatoria precedente, el delito por el que se dictó la condena, y la fecha de
cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que debe
tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo
reincidencia no podrá apreciarse, pues se crea una situación de indefinición que
debe resolverse a favor del reo» (vid. SSTS 461/2020, de 25 de junio; 350/2019,
de 5 de julio; 68/2019, de 13 de diciembre; 538/2017, de 11 de julio).
Sin embargo, como dispone la STS 97/2021, de 4 de febrero, no será preciso
hacer constar en el factum la fecha de extinción de la condena cuando el plazo
de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia
condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el
enjuiciamiento actual (vid. STS 336/2018, de 4 de julio).
Asimismo, debe recordarse que, conforme al párrafo tercero del art. 22.8.ª CP,
las condenas firmes impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán
los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado
o pudiera serlo con arreglo al derecho español. Tales condenas podrán
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recabarse a través del Sistema Europeo de Información de Antecedentes
Penales (ECRIS-TCN).
Finalmente, conviene precisar que conforme al art. 234.3 CP la modalidad
agravada de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP será castigada con la
pena respectivamente prevista en su mitad superior cuando «en la comisión del
hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los
dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».
4. Cuestiones específicas
4.1 La relación entre la modalidad agravada del inciso segundo del art.
admite diferentes interpretaciones.
Por un lado, cabe la posibilidad de entender que el inciso segundo del art. 234.2
leve de hurto hubiera sido previamente condenado por tres delitos de la misma
naturaleza, siempre que los antecedentes penales resultantes de aquellas
condenas fueran computables con arreglo a las reglas especiales que contiene
el citado precepto y que el montante acumulado de las infracciones sea superior
a 400 euros. Y ello sin atender al hecho de que las condenas previas lo sean por
delitos leves, menos graves o graves.
En apoyo de esta interpretación la LO 9/2022, de 28 de julio, señala en su
preámbulo que «se considera necesaria una reforma del artículo 234.2 del
Código Penal que permita sancionar más gravemente los casos de hurtos leves
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no superiores a 400 euros cuando se producen de forma multirreincidente. A
estos efectos, para evitar el salto desproporcionado de pena criticado por el
Tribunal Supremo, se opta por aumentar la pena de estos delitos de hurto leve,
pero sin llegar a la pena de prisión del tipo agravado del artículo 235.1 del Código
Penal. Se prevé así que en los casos de hurtos leves o inferiores a 400 euros se
aumente la pena siempre que el autor sea multirreincidente y la cuantía total de
lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad, exceda
los 400 euros. En tal caso, sin embargo, se deberá imponer no ya la pena del
tipo agravado del artículo 235.1 del Código Penal, sino la pena del tipo básico
del artículo 234.1 del Código Penal, que es una pena de prisión de 6 a 18 meses.
De esta forma, se consigue dar a los casos de multirreincidencia una respuesta
penal más disuasoria y ajustada a la gravedad de la conducta, sin incurrir en un
incremento desproporcionado de la pena».
Una segunda opción hermenéutica, que es la asumida por la presente circular,
primero, solo resultan de aplicación en defecto de las modalidades
hiperagravadas descritas en el art. 235 CP. En otras palabras, solo cuando la
conducta no sea subsumible en el art. 235 CP será posible acudir al art. 234.2
CP.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de subsumir en el tenor del art.
235.1.7.º CP los supuestos en los que, a pesar de resultar inferior a 400 euros la
cuantía de lo sustraído, el responsable del delito ha sido previamente condenado
por tres delitos menos graves de hurto [vid. SSTS 579/2018, de 21 de noviembre;
Valladolid (Sección 2ª) 167/2021, de 19 de julio; SAP Barcelona (Sección 5ª)
565/2021, de 6 de septiembre; SAP Barcelona (Sección 2ª) 114/2022, de 16 de
febrero]. En definitiva, si la interpretación sistemática de los arts. 235.1.7.º, 22.8.ª
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hiperagravada, los antecedentes por delito leve, ningún obstáculo existirá a la
hora de contabilizar a tal efecto los antecedentes por delitos menos grave de los
que sea acreedor el responsable del delito.
La reforma del art. 234.2 CP operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, en nada
ha alterado las anteriores consideraciones, pues la modificación no ha ido
acompañada de una reforma del art. 235.1 CP. De ahí que deba concluirse que
su ámbito de aplicación permanece incólume. Por consiguiente, el nuevo subtipo
menos deroga, la modalidad hiperagravada de hurto castigada por el art.
235.1.7.º CP.
Claro ejemplo de la sustantividad propia de que sigue gozando esta última
modalidad delictiva resulta de la constatación de espacios de aplicación propios
no susceptibles, tan siquiera en abstracto, de ser incardinados en el nuevo inciso
segundo del art. 234.2 CP. Así sucede, por ejemplo, en el caso de quien comete
un hurto por cuantía inferior a 400 euros, tras haber sido previamente condenado
por tres delitos menos graves de hurto, cuando la cuantía acumulada de lo
sustraído no supere el importe de 400 euros.
Piénsese, asimismo, en el supuesto de un sujeto a quien se atribuyera la
sustracción de una cartera que contiene 30 euros, siendo el valor venal de la
cartera de 10 euros, cuando aquel hubiera sido previamente condenado con
arreglo al art. 235.1.8.º CP por utilizar a menores de dieciséis años en la
sustracción de productos que se hallaban a la venta en distintos establecimientos
comerciales abiertos al público por importes de 40, 50 y 35 euros, siempre que
no se hubiera apreciado relación de continuidad entre dichas sustracciones.
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En el caso descrito en el párrafo anterior, si el montante acumulado por las
distintas infracciones sí superase, por el contrario, el importe de 400 euros, los
hechos también deberían castigarse con arreglo al art. 235.1.7.º CP. A pesar de
que en este segundo caso sí concurrirían los elementos objetivos y subjetivos
del inciso segundo del art. 234.2 CP, sería absurdo ofrecer una respuesta
punitiva más leve a un hecho objetivamente más grave. Ello obedece a la
circunstancia de que el supuesto descrito por el art. 235.1.7.º CP contiene una
exigencia típica que, a pesar de las notables similitudes concurrentes, no se
las tres condenas previas computables a efectos de reincidencia lo sean por
delitos menos graves o graves. Premisa que, por lo demás, singulariza el tipo
hiperagravado de hurto por razón de la multirreincidencia del art. 235.1.7.º CP
respecto a la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP que,
cuando menos en este punto, regula un supuesto más amplio y, por lo tanto,
menos específico y que opera a modo de precepto subsidiario.
Las anteriores consideraciones revelan que cuando una misma conducta resulte
simultáneamente susceptible de ser subsumida en el supuesto típico
comprendido en el inciso segundo del art. 234.2 CP y en el castigado en el art.
235.1.7.º CP deberá apreciarse un concurso de normas a resolver en favor de
esta modalidad hiperagravada por razón del principio de subsidiariedad (art. 8.2.ª
CP). No en vano, la nueva modalidad de hurto recogida en el inciso segundo del
235.1.7.º CP, que a tal efecto debe ser considerado como precepto principal.
A contrario sensu, la modalidad agravada de hurto introducida por la LO 9/2022,
de 28 de julio, no resulta más especial que la hiperagravada del art. 235.1.7.º
CP, pues esta exige que las condenas previas computables a efectos de
reincidencia sean por delitos menos graves o graves, con exclusión de los delitos
leves. También debe descartarse que el art. 235.1.7.º CP sea subsidiario frente
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al inciso segundo del art. 234.2 CP, en tanto en cuanto la posibilidad de aplicar
especifique que la aplicación de dicho apartado solo procederá «salvo si
concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235». Por último, es
tampoco una conducta más grave conforme a lo previsto por el art. 8.4.ª CP.
El inciso primero del art. 234.2 CP indica claramente que aun cuando la cantidad
sustraída o el valor del objeto material del delito sea inferior a 400 euros la
circunstancias que en este se prevén. A su vez, el nuevo inciso segundo del art.
234.2 CP se limita a indicar que «no obstante» lo dispuesto en el inciso primero,
cuando «el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres
delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que
sean de la misma naturaleza y que el montante de las infracciones sea superior
a 400 euros», el hecho será castigado con arreglo a la pena prevista para el tipo
básico del delito de hurto del art. 234.1 CP.
La expresión «no obstante» admite dos posibles acepciones en función de si
consideramos que nos hallamos ante una locución adverbial o ante una locución
preposicional. En el primer caso, según el diccionario panhispánico de dudas,
«no obstante» resulta equivalente a «sin embargo», mientras que en el segundo
caso aquella expresión se equipara con la locución «a pesar».
Si entendiéramos que nos encontramos ante una locución adverbial, deberíamos
concluir que la expresión «no obstante» resulta sustituible por el giro «sin que
sirva de impedimento», circunstancia que aconsejaría considerar que la
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posibilidad de subsumir una conducta en el art. 235.1 CP en ningún caso
Por el contrario, de entender que nos encontramos ante una locución
preprosicional, esta sería sustituible por la expresión «a pesar de», extremo que
permitiría considerar que el inciso segundo del art. 234.2 CP únicamente resulta
de aplicación en el caso de que la conducta ejecutada no sea susceptible de ser
castigada con arreglo a alguna de las modalidades hiperagravadas del art. 235.1
CP. Opción interpretativa esta que se suscribe en la presente circular.
De todo lo anterior resultan las siguientes reglas de actuación:
1.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra
cuente con antecedentes penales, los hechos serán calificados como delito leve
2.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra
sido previamente condenado por uno o dos delitos graves o menos graves
computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito
leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, con independencia de si el
montante acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400
euros.
3.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra
sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves—
computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados como delito
leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, siempre que el montante
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acumulado por las distintas infracciones no supere el importe de 400 euros y el
número de condenas computables por delitos graves y/o menos graves no sean
superiores a dos.
4.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros pero el
responsable del delito hubiera sido previamente condenado por tres o más
delitos graves o menos graves computables a efectos de reincidencia y el
montante acumulado por las distintas infracciones supere el importe de 400
euros, los hechos serán calificados con arreglo al art. 235.1.7.º CP en concurso
de normas con el inciso segundo del art. 234.2 CP (a resolver en favor del primer
precepto conforme a la regla de la subsidiariedad del art. 8.2.ª CP). En caso de
no superarse la suma acumulada de 400 euros los hechos serán calificados
conforme al art. 235.1.7.º CP.
5.ª) Cuando la cuantía de lo sustraído no exceda de 400 euros, no concurra
sido previamente condenado por tres o más delitos —incluso leves—
computables a efectos de reincidencia, los hechos serán calificados con arreglo
distintas infracciones supere el importe de 400 euros y que el número de
condenas computables por delitos graves o menos graves no sean superiores a
dos.
En fin, en aquellos supuestos en los que se aprecie la existencia de un concurso
de normas entre las modalidades delictivas contempladas en el inciso segundo
del art. 234.2 y el art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales especificarán en la conclusión
segunda de sus escritos de acusación que esa relación concursal se resolverá
modo expreso la existencia de la referida relación concursal. Asimismo, aun
cuando no lo exija el art. 235.1.7.º CP, en estos casos las/los fiscales precisarán
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en la conclusión primera de sus escritos de acusación que el montante
acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400 euros, extremo
que cuidarán de acreditar con arreglo a las pautas sentadas en esta circular en
4.2 La coexistencia con la figura del delito continuado
julio, plantea no pocas dificultades interpretativas. Una de las dudas que suscita
la lectura del nuevo precepto guarda relación con el tratamiento que debe
ofrecerse a los supuestos de continuidad delictiva.
Así las cosas, pudiera suceder que unos mismos hechos resultasen
aparentemente susceptibles de ser calificados de forma simultánea como delito
continuado del art. 234.1 CP y, a su vez, como delito de hurto del inciso segundo
del art. 234.2 CP.
La figura del delito continuado permite aglutinar, a los solos efectos jurídicos y
como si de una única acción se tratara, una pluralidad de infracciones penales
que individualmente consideradas no encajan en el concepto de unidad típica o
natural de acción.
Por más que desde una perspectiva ontológica resulte posible distinguir
perfectamente las distintas infracciones que se encuentran en relación de
continuidad delictiva, apreciando la sustantividad que ostentan todas y cada una
de ellas, desde una perspectiva normativa debe entenderse que los diversos
delitos que integran el delito continuado se unifican y pasan a conformar una
mayo). Por consiguiente, el delito continuado constituye una figura que aúna en
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una sola infracción compleja, sancionable como delito único, distintas acciones
homogéneas realizadas en momentos distintos y que ostentan unidad resolutiva.
De este modo, como señala la STS 395/2021, de 6 de mayo, «el delito
continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente
relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como
una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin
embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica
En definitiva, la continuidad delictiva no constituye una mera consecuencia
penológica, sino una regla jurídica que dota de unidad a distintos hechos
delictivos que pasan a concebirse como una sola infracción cuando concurren
los presupuestos del art. 74 CP. En palabras de la STS 671/2006, de 21 de junio,
«el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada
a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea
el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite
construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan
una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señalan las SSTS.
2.2.98 y 25.5.99, si de los hechos que se declaran probados surge una
homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor,
difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en
cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos,
si está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza
a través de la continuidad delictiva» (vid., asimismo, SSTS 810/2022, de 13 de
octubre; 710/2022, de 13 de julio; 176/2021, de 18 de febrero; 265/2021, de 22
de abril; 127/2020, de 16 de enero; 650/2018, de 14 de diciembre; 826/2017, de
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En el caso de infracciones patrimoniales continuadas se ha admitido de forma
unánime que la calificación jurídica debe realizarse atendiendo al perjuicio total
causado. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la
STS 308/2022, de 28 de marzo, que «[l]a jurisprudencia ha concedido virtualidad
cumulativa y no disyuntiva a los arts. 74.1 y 2 en los delitos patrimoniales. La
regla del art. 74.2 no excluye la general del art. 74.1, salvo que se produzca una
doble agravación por idéntica razón (que la cuantía sea superior a 400 o, en su
caso, a 50.000 euros): la primera (art. 74.2) por cuanto la agravación por la
cuantía del art. 250 —o 249.2.º— solo se obtiene a base de sumar todo lo
defraudado; la otra (art. 74.1) por tratarse de varias acciones. No siempre es
incompatible el art. 74.1 CP con los delitos patrimoniales agravados por la
cuantía. Solo cuando se identifica un idem (varias acciones) que ocasionan un
bis (agravación por la cuantía que solo se alcanza a base de sumar acciones
individuales y nueva agravación por la pluralidad de acciones). La regla general
es la compatibilidad; la excepción es la exclusión de la regla 1ª del art. 74 cuando
solo sumando lo defraudado en las diferentes acciones se colma una agravación
por el monto. […] Se ensamblan ambas reglas —la general del art. 74.1 y la
especial para delitos patrimoniales del art. 74.2— cuando la consideración del
total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En otro
caso, cede la del artículo 74.1. Así lo determinó el citado Acuerdo de 30 de
octubre de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca
explícitamente el fiscal: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad
superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no
se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total
aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» (vid., asimismo,
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Las consideraciones anteriores permiten concluir que los diversos hechos
delictivos susceptibles de ser individualmente calificados como delito leve de
hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, para el caso de hallarse en relación de
continuidad delictiva y superar conjuntamente el importe de 400 euros, deben
aun cuando individualmente considerados también resultaren susceptibles de
La apuntada opción hermenéutica garantiza la coherencia lógico-sistemática en
la respuesta penal que debe ofrecerse a los supuestos en los que la relación de
continuidad delictiva se aprecia entre uno o más delitos menos graves de hurto
del art. 234.1 CP y uno o más delitos menos graves de hurto del inciso segundo
del art. 234.2 CP. Supuesto este que parece razonable entender que debe ser
calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP.
También garantiza la coherencia en el tratamiento de los supuestos en los que
la relación de continuidad delictiva se aprecia entre uno o más delitos menos
sustraído en el primer supuesto no supere los 400 euros.
Idéntica solución debe ofrecerse al supuesto en el que la suma de lo sustraído
determine, a causa de apreciarse la continuidad delictiva, la aplicación del
subtipo agravado por razón de especial gravedad en atención al valor de los
objetos sustraídos (art. 235.1.5.º CP).
Asimismo, dicho criterio se muestra más respetuoso con el tenor del art. 74.2
CP. En concreto, con la exigencia de que en las infracciones patrimoniales
continuadas la pena se imponga atendiendo al perjuicio total causado y a la
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interpretación que sobre esta cláusula se ha efectuado por la doctrina y la
jurisprudencia.
Por último, este criterio se halla en mejor sintonía con la consideración del delito
continuado como delito único que actualmente impera en la doctrina y la
jurisprudencia.
Incluso, para el caso de considerar —a los meros efectos dialécticos— la
existencia de un concurso de normas entre el art. 234.1 CP y el inciso segundo
del art. 234.2 CP, por entender que las distintas infracciones que integran la
solución, en última instancia, debería ser la misma: el concurso de normas entre
ambos delitos se resolverá en favor de la aplicación del art. 234.1 CP en virtud
de la regla de la subsidiariedad del art. 8.2.ª CP.
El delito menos grave de hurto y el delito leve de hurto tienen, en realidad, el
mismo nivel de especialidad. Mientras que el primero exige que el importe de lo
sustraído supere la cantidad de 400 euros, el segundo se caracteriza por lo
contrario. Idénticas consideraciones pueden realizarse acerca de la relación
especialidad no es útil en este caso para resolver el conflicto existente. Ambas
figuras comparten un núcleo común junto con elementos específicos. No en
vano, un precepto tan solo puede ser considerado más especial que otro cuando
contiene, además de los elementos objetivos y subjetivos de aquel, algún otro
adicional.
Tampoco resulta de aplicación el principio de consunción del art. 8.3.ª CP. Como
señala la STS 39/2020, de 6 de febrero, «cuando hay una conducta penal
compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca
la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a
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su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento
correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras
que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. Es decir, el que
mejor delimita la conducta prima sobre el que la designa en términos más
amplios o vagos. En este caso, el precepto penal más amplio o complejo absorbe
a los preceptos que tipifiquen infracciones consumidas en aquel, pero el
quebrantamiento verificado en la amenaza es el que constituye aquí el subtipo
agravado, pero el resto de quebrantamientos y su pluralidad de actos no pueden
hacerlo en vía consuntiva, porque quedarían impunes». (vid. SSTS 268/2022, de
22 de marzo; 807/2017, de 11 de diciembre; 892/2021, de 18 de noviembre). Así
las cosas, puede concluirse que la nueva modalidad de hurto del inciso segundo
del art. 234.2 CP no absorbe la completa significación antijurídica de la figura
descrita en el art. 234.1 CP, por más que ambas presenten un grado de
antijuridicidad similar. No existen, por lo demás, razones que justifiquen alterar
dicho criterio para el caso de que ambos delitos se encuentren en relación de
continuidad delictiva.
La relación entre ambos preceptos debiera resolverse, en caso de apreciarse un
concurso de normas, con arreglo al principio de subsidiariedad. El delito menos
grave de hurto del art. 234.1 CP debe considerarse como delito principal frente
al castigado en el inciso segundo del art. 234.2 CP, que en consecuencia
aparece como delito subsidiario. No en vano, la nueva modalidad de hurto
introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, toma como presupuesto la previa
ejecución de un delito leve de hurto. Nótese que el sujeto activo del delito se
describe como «el culpable» de la infracción del inciso primero de ese mismo
precepto. Esta circunstancia revela el vínculo existente entre los incisos primero
y segundo del art. 234.2 CP y, en particular, que el hecho típico exige la previa
constatación de la realización de un delito leve de hurto. De ahí que, si el delito
leve de hurto solo puede ser aplicado en defecto de las modalidades previstas
en los arts. 234.1 y 235 CP, debamos concluir que la relación entre el inciso
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segundo del art. 234.2 y los arts. 234.1 y 235 CP deba ser concebida de forma
análoga.
Por consiguiente, siempre que no resulte de aplicación la modalidad
hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, en el supuesto de diversos hurtos leves en
relación de continuidad delictiva, cuyo montante acumulado —sin tomar en
consideración las condenas previas— supere la suma de 400 euros los hechos
serán calificados como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74 CP, y
ello con independencia de que el responsable del delito haya sido previamente
condenado por tres delitos de la misma naturaleza en los términos previstos por
el inciso segundo del art. 234.2 CP. Todo ello sin perjuicio de apreciar la
agravante de reincidencia cuando así proceda conforme al art. 22.8.ª CP.
Véase el siguiente ejemplo:
El sujeto A, obrando en ejecución de un plan preconcebido, sustrae al descuido
en diferentes establecimientos del mismo centro comercial los relojes del sujeto
B (valor venal de 150 euros), del sujeto C (valor venal de 100 euros) y del sujeto
D (valor venal de 200 euros), hallándose las distintas infracciones en relación de
i) Si el sujeto A carece de antecedentes penales computables, el hecho será
ii) Si el sujeto A cuenta con antecedentes por delito leve por haber sido
previamente condenado como responsable de uno o dos delitos leves,
comprendidos en el Título XIII del Libro II CP y de la misma naturaleza que el
hurto, aquellos no serán computables con arreglo al art. 22.8.ª CP y, por tanto,
el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.2
CP.
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iii) Si el sujeto A cuenta con antecedentes penales computables por haber sido
previamente condenado como responsable de uno o dos delitos menos graves
o graves, comprendidos en el Título XIII del Libro II CP y de la misma naturaleza
que el hurto, el hecho será calificado como delito continuado de hurto de los arts.
234.1 y 74.2 CP, siendo de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia
del art. 22.8.ª CP.
iv) Si el sujeto A cuenta con antecedentes penales computables por haber sido
previamente condenado en los términos contemplados en el inciso segundo del
arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP, en cuyo caso no será de aplicación la circunstancia
agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.
Un supuesto diferente a los anteriores es aquel en el que, no siendo de aplicación
el art. 235.1.7.º CP, la suma del importe sustraído derivado de las distintas
infracciones continuadas no supere la cantidad de 400 euros, pero sí lo haga al
sumarse el importe de lo sustraído en relación con los delitos por los que el sujeto
fue previamente condenado.
En tal caso, en aplicación de lo establecido en el art. 74.1 y 2 CP, los hechos
serán calificados como un delito continuado de hurto del inciso segundo del art.
234.2 CP, siendo preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior.
Nótese que, a diferencia del supuesto anterior, el perjuicio total causado no
superará los 400 euros, circunstancia que impide la apreciación del tipo básico
de hurto del art. 234.1 CP, pues las cantidades previamente sustraídas no
pueden ser nuevamente tomadas en consideración a tal efecto en virtud del
principio ne bis in idem.
pueden distinguirse los siguientes supuestos de hecho:
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1.º) Responsable de un delito leve de hurto que carezca de antecedentes
penales.
2.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las
infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea o no superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la
3.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones
enjuiciadas y no enjuiciadas sea igual o inferior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la
4.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones
enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del inciso segundo del art. 234.2
CP.
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5.º) Responsable de un delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, con
independencia de que haya sido o no condenado previamente por uno o más
delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza.
aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
6.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros y aquel carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
7.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado por uno o dos delitos
comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con
independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y
no enjuiciadas supere el importe de 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
8.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en
enjuiciadas y no enjuiciadas no sea superior a 400 euros.
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Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
9.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de
400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante de
sumar una o algunas —pero no todas— de las infracciones enjuiciadas y no
enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2,
inciso segundo, 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad
superior).
10.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de
400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante solo
supere los 400 euros para el caso de sumarse todas las infracciones no
enjuiciadas y enjuiciadas conjuntamente.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2,
inciso segundo, y 74.2 CP (imposición de la pena en atención al perjuicio total
causado).
11.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400
euros y aquel no haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
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Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
12.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400
euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
13.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP
ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
14.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP
y de uno o más delitos leves de hurto cuando aquel hubiera sido previamente
todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La
aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
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4.3 Consideraciones en materia de autoría y participación
En la práctica no resulta infrecuente hallar supuestos de ejecución concertada
de un delito leve de hurto por dos o más personas en los que tan solo alguna de
decir, casos en los que tan solo alguno o algunos de los intervinientes en la
sustracción hubieran sido previamente condenados por sentencia firme por la
ejecución de tres delitos contra el patrimonio u el orden socioeconómico de la
misma naturaleza que el hurto.
En estas ocasiones podría suscitarse la duda de si quienes contribuyen a la
ejecución del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP, sin reunir
las concretas condiciones personales exigidas por dicha modalidad delictiva,
deben responder como partícipes de este delito o, por el contrario, como meros
autores o partícipes de un delito leve de hurto a castigar con arreglo al inciso
primero de aquel precepto.
A pesar de que las denominadas circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal específicas o de carácter específico, es decir, aquellas
que al margen de hallarse contempladas como circunstancias genéricas son
empleadas por el legislador para construir subtipos agravados o privilegiados,
suelen constituir auténticos elementos estructurales del delito, existe consenso
en que su comunicabilidad se rige por los mismos parámetros que las atenuantes
y agravantes reguladas en los arts. 21 a 23 CP.
La STS 318/2003, de 7 de marzo, dispone que «[e]l art. 65, aplicable literalmente
a las circunstancias atenuantes y agravantes de carácter genérico, también es
aplicable a las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las
eximentes), al obedecer a un principio superior más amplio. En su texto, en cada
uno de sus dos párrafos distingue dos clases de circunstancias diferentes: 1º.
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Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, que se comunican a todos los que hayan tenido
conocimiento de ella (art. 65.2). 2º. Las que tienen carácter personal, como las
relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones particulares
con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1)».
Este criterio se halla igualmente presente, entre otras muchas, en las SSTS
de 13 de noviembre; 367/2004, de 22 de marzo.
estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y
multirreincidencia y, por ello, del fundamento que subyace tras la cualificación
del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, debe
rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en
quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art.
234.2 CP.
4.4 Cuestiones de régimen transitorio
Otra de las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación del nuevo art.
fundamenten la conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la
entrada en vigor de la reforma.
Esta posibilidad fue rechazada por algunas audiencias provinciales en relación
con el art. 235.1.7.º CP al entender que suponía una aplicación retroactiva de
la SAP Salamanca (Sección 1ª) 56/2019, de 5 de noviembre, cuando señala que
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«[d]e la redacción de dicho precepto resulta evidente que las anteriores
condenas al menos por tres delitos del mismo Título, y siempre que sean de la
misma naturaleza, constituyen un elemento del tipo penal y, por lo tanto, estos
elementos deben ser especialmente valorados a la hora de considerar la
elemento objetivo del tipo penal, y al margen del grado de conocimiento por parte
del acusado de la situación en la que se encontraba cuando cometió el delito de
hurto, y en particular, del hecho de haber sido anteriormente condenado por
delitos menos graves, no es suficiente para justificar la aplicación retroactiva de
la norma penal desfavorable, en cuanto supone una evidente agravación de la
pena señalada para el delito de hurto, debiendo entender que las condenas
anteriores deberían ser firmes con posterioridad a la entrada en vigor de la
reforma llevada a cabo por la LO 1/2015» [en similar sentido, vid. SAP Madrid
A pesar de lo anterior, debe precisarse que se trata de una cuestión ya resuelta
por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La STS 684/2019, de 3 de febrero
de 2020, señalaba al respecto que «los antecedentes penales que pesaban
sobre el condenado cuando cometió los hechos ahora enjuiciados, son idóneos
configuración que la doctrina de esta Sala le ha asignado. Ninguno de ellos era
cancelable cuando en el mes de octubre del año 2016 cometió el delito de estafa
que ahora se enjuicia […] El que algunos de tales antecedentes condenen
hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015, carece de relevancia.
Aquellos fueron enjuiciados con arreglo a la legislación que les era aplicable. Lo
que ahora importa es que a la fecha de comisión de los nuevos hechos, el tipo
agravado que ahora se aplica ya estaba en vigor, que colma los presupuestos
del principio de legalidad».
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Esta interpretación ya había sido mayoritariamente asumida por las audiencias
junio].
Tal y como ha señalado la doctrina, la prohibición de retroactividad de las leyes
penales entronca directamente con los principios de seguridad jurídica y
legalidad penal. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables tiene por objeto que las leyes no puedan ser aplicadas a acciones
ejecutadas bajo la vigencia de una ley anterior. En definitiva, las acciones deben
ser enjuiciadas con arreglo a las normas penales rectoras al tiempo de los
hechos, con la lógica excepción de la aplicación retroactiva de las normas más
favorables para el infractor.
Por consiguiente, debe concluirse que el hecho de que la aplicación del nuevo
inciso segundo del art. 234.2 CP se fundamente en la existencia de condenas
anteriores a la entrada en vigor de la LO 9/2022, de 28 de julio, en ningún caso
supone una aplicación retroactiva de la ley. En tales supuestos, la aplicación del
nuevo tipo resultará de un juicio de subsunción realizado con arreglo a la
redacción del precepto vigente al momento de los hechos que en ningún caso
producirá consecuencias respecto a situaciones jurídicas acaecidas antes de la
entrada en vigor de la nueva figura delictiva.
En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo puede concluirse que las modalidades agravadas de hurto previstas en
veces una misma conducta. Al contrario, se limitan a agravar el nuevo hecho
ejecutado por aquel a quien se considere multirreincidente. De ahí,
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precisamente, que por el Tribunal Supremo se haya negado que la aplicación del
A este respecto, la STS 481/2017, de 28 de junio, afirma que «[e]n el caso
enjuiciado es palmario que concurre un mismo sujeto activo del delito y también
un mismo fundamento de condena, ya que en la sentencia en liza se condena
por delitos leves de hurto, coincidiendo así la tutela de un mismo bien jurídico: el
derecho de propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede decirse lo mismo
con respecto a que se trate de una condena por los mismos hechos, a tenor de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, en la conocida sentencia
del TC 150/1991, de 4 de julio, en la que se examina la constitucionalidad de la
agravante de reincidencia, argumenta el supremo intérprete de la norma
constitucional que “del propio significado del non bis in ídem se desprende que
la agravante de reincidencia del art. 10.15.ª CP no conculca dicho principio
constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone,
como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como
cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las
para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro
de los límites de cada grado, fijar —discrecionalmente— la extensión de la pena.
Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya
se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena,
no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás
(efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho
posterior”. [...] Ciertamente, esta doctrina ha sido muy cuestionada por
importantes sectores doctrinales al entender que no es fácil compatibilizar la
advertencia de que los hechos de las condenas precedentes “no vuelven a
castigarse” con la afirmación de que “tan sólo han sido tenidos en cuenta”. Sin
embargo, lo cierto e incuestionable es que la doctrina jurisprudencial del Tribunal
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Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores, quedando así
excluida la tesis de que el hecho de que se tengan en cuenta las sentencias
anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia suponga una infracción del
principio non bis in ídem. Así pues, la mera aplicación de la agravante de
reincidencia no implica de por sí incurrir en un bis in ídem. Con lo cual, si era esa
la razón de la inaplicación del art. 235.1.7.º del tribunal de instancia —cuestión
que tampoco ha quedado esclarecida—, no puede considerarse suficiente para
inaplicar ese precepto y acudir a la aplicación del art. 234.1, subsunción que
tampoco se explica en la sentencia recurrida. [...] Por lo tanto, a tenor de la
jurisprudencia del TC, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos
veces por un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se
está juzgando y acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los
antecedentes penales del acusado. Es decir, el legislador opera en el tipo con
un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho, y para aplicar el tipo
hiperagravado atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos
delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título».
En similar sentido, la STC 86/2017, de 4 de julio, señala que «es preciso
reconocer que este Tribunal ha admitido, en efecto, la constitucionalidad de la
agravante de reincidencia, indicando expresamente que no conculca el principio
non bis in idem. Como decíamos en la STC 188/2005, de 4 de junio, FJ 4, hemos
hecho esta declaración cuando mediante dicha agravante lo que el legislador
pretendía era castigar una conducta ilícita posterior del mismo sujeto de una
manera más severa, sin que ello signifique que los hechos anteriores vuelvan a
castigarse, sino tan solo tenidos en cuenta por el legislador penal para el
segundo o posteriores delitos o, en su caso, para las posteriores infracciones
administrativas. No concurre, en consecuencia, una identidad de hechos, sino
que los hechos anteriores han sido castigados con su correspondiente sanción
administrativa o penal y el hecho ilícito posterior ha sido castigado de una
manera más severa por la aplicación de la referida agravante» (vid. SSTC
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189/2013 de 7 de noviembre; 152/1992, de 19 de octubre; 150/1991, de 4 de
julio).
En análogos términos se pronuncia la STEDH (Gran Sala) de 29 de marzo de
2006 (asunto Achour c. Francia):
51. El Tribunal de Justicia señala, sin embargo, que la condena inicial del
demandante, de 16 de octubre de 1984, no había sido suprimida y seguía figurando
en sus antecedentes penales. Por lo tanto, los tribunales nacionales tenían derecho
a tenerla en cuenta como primer elemento de reincidencia, entendiéndose, además,
que la condena y el hecho de que constituyera una cosa juzgada no se vieron
alterados ni afectados en modo alguno por la promulgación de la nueva legislación.
A este respecto, el Tribunal de Justicia no puede aceptar la alegación del
demandante (véase el apartado 40 supra) de que la expiración del período
pertinente a efectos de la reincidencia, tal como se preveía en el momento de su
primera infracción, le había otorgado el derecho a que no se tuviera en cuenta su
primera infracción ("droit à l'oubli"), no existiendo ninguna disposición sobre tal
derecho en la legislación aplicable…
52. El Tribunal de Justicia observa además que existe una jurisprudencia
consolidada del Tribunal de Casación sobre la cuestión de si una nueva ley que
amplía el tiempo que puede transcurrir entre los dos componentes de la reincidencia
puede aplicarse a un segundo delito cometido después de su entrada en vigor. La
Sala de lo Penal del Tribunal de Casación -y el demandante no lo discutió- ha
adoptado una posición clara y coherente desde finales del siglo XIX en el sentido
de que, cuando una ley introduce nuevas normas en materia de reincidencia, para
que estas se apliquen inmediatamente basta con que el delito que constituye el
segundo componente de la reincidencia se haya cometido después de la entrada
en vigor de la ley. Esta jurisprudencia era manifiestamente capaz de permitir al
demandante regular su conducta (véanse, entre otras, las siguientes sentencias:
Kokkinakis, citada anteriormente, p. 19, § 40; Cantoni, citada anteriormente, pp.
1628-29, § 34; y Streletz, Kessler y Krentz v. Germany [GC], nos. 34044/96,
35532/97 y 44801/98, § 82, ECHR 2001-II).
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Los argumentos que permiten rechazar la vulneración del principio ne bis idem
ofrecen explicación, mutatis mutandis, de las razones por las que resulta
admisible que las condenas que fundamenten la conversión de delito leve de
hurto en delito menos grave puedan ser anteriores a la entrada en vigor de la LO
9/2021, de 28 de julio, sin que ello implique en ningún caso vulneración del
principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
Como señalan las SSTC 42/1986, de 10 de abril, y 216/2015, de 22 de octubre,
«lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia
de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores,
de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el
futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». Idea que también
marzo; y 1/2018, de 10 de mayo.
4.5 Criterios de actuación
A la vista de los argumentos expuestos en los anteriores epígrafes, se considera
conveniente ofrecer unas pautas que garanticen la unidad de actuación del
Ministerio Fiscal en la interpretación y aplicación del subtipo agravado regulado
supuestos de hecho:
A.) Cuando el órgano judicial acuerde la incoación de juicio sobre delito leve de
hurto, las/los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo acuerde,
verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona encausada se
encuentre debidamente incorporada al proceso y, acto seguido, constatarán si
concurren los presupuestos del subtipo agravado del inciso segundo del art.
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A.1.) En el supuesto de concluir que la modalidad agravada del inciso segundo
siendo incorrecta la calificación jurídica practicada por el órgano judicial, las/los
fiscales interpondrán los recursos que procedan frente a aquella resolución e
interesarán que se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias
previas o, de resultar procedente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido
de determinados delitos.
Idéntica actuación procederá en el caso de considerar que los hechos resultan
constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP
con arreglo a lo indicado en el epígrafe 4.2 de la presente circular.
A.2.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal no permita determinar si
resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales interpondrán
los recursos que procedan a fin de que quede sin efecto la resolución acordando
la incoación del procedimiento para el juicio sobre delitos leves y de que, en su
lugar, se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o,
excepcionalmente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de
determinados delitos en el que se acuerde recabar los citados testimonios.
Dicho testimonio, tal y como se especifica en el epígrafe 3 de la presente circular,
deberá recabarse tanto para determinar si el montante acumulado por los delitos
ya sentenciados —junto con el que ahora se enjuicia— supera la cantidad de
400 euros, como para verificar si los antecedentes penales de la persona
encausada que justifican la conversión de delito leve en menos grave siguen
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A.3.) En el supuesto de verificar que los hechos no resultan susceptibles de ser
fiscales expresarán su conformidad con el auto de incoación de juicio sobre
delitos leves a través del oportuno visto.
A.4.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal de la persona encausada no
se halle incorporada a las actuaciones, las/los fiscales la recabarán e instarán su
incorporación al procedimiento. Una vez analizada, procederán de conformidad
con alguna las tres formas anteriormente señaladas.
B.) Cuando el órgano judicial recabe el parecer del Ministerio Fiscal antes de
acordar la incoación del procedimiento, las/los fiscales analizarán la hoja
histórico-penal de la persona investigada a través de las aplicaciones
informáticas de la Fiscalía, si fuera preciso.
B.1.) En el supuesto de concluir que resulta de aplicación la modalidad agravada
o hiperagravada por razón de multirreincidencia, las/los fiscales instarán la
incoación del oportuno procedimiento de diligencias previas o, de resultar
procedente, del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos.
Idéntica actuación procederá practicar en el caso de reputarse que los hechos
resultan constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 74.1 y 2 y
234.1 CP con arreglo a lo indicado en el epígrafe 4.2 de la presente circular.
B.2.) En el supuesto de que la hoja histórico-penal no permita determinar si
resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales instarán la
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incoación de diligencias previas, interesando asimismo que dichos testimonios
sean recabados por el órgano judicial.
B.3.) En el supuesto de verificar que los hechos no resultan indiciariamente
susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del
evidente que son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales instarán
la incoación del oportuno procedimiento para el juicio sobre delitos leves.
C.) Cuando tras la incoación de diligencias previas o del procedimiento para el
enjuiciamiento rápido por el subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art.
los hechos únicamente son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los
fiscales promoverán la conversión en juicio sobre delitos leves tan pronto como
les resulte posible.
En otro orden de cosas, debe precisarse que las anteriores consideraciones no
constituyen obstáculo para que en los supuestos comprendidos dentro del
ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
la responsabilidad penal de los menores, las/los fiscales puedan, en su caso,
acordar o instar el archivo de las actuaciones en atención a criterios de
oportunidad con arreglo a lo dispuesto en los arts. 18, 19 y 27.4 LORPM y en las
Circulares de la FGE núm. 1/2007 y 9/2011.
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5. Conclusiones
Primera. La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha operado una importante
reforma del delito de hurto mediante la introducción de un nuevo subtipo
agravado en cuya virtud se eleva a la categoría de delito menos grave la
ejecución de hurtos leves siempre que concurran determinadas circunstancias:
i) que al momento de ejecutarse el delito el autor haya sido ejecutoriamente
condenado por al menos tres delitos, con independencia de si se trata de delitos
graves, menos graves o leves; ii) que los delitos por los que el sujeto hubiera
resultado previamente condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del
Libro II del CódigoPenal y sean de la misma naturaleza que el hurto; iii) que el
montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de
las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros; iv) que los
antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la
acumulación jurídica que permite la conversión en delito menos grave no hayan
sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.
Segunda. Cuando alguna de las condenas previas sea por el tipo básico de hurto
del art. 234.1 CP bastará para tener por acreditado que el montante total supera
la cantidad de 400 euros con que la hoja histórico-penal aparezca debidamente
incorporada al procedimiento penal.
Cuando las condenas previas lo fueran por delitos leves de hurto y/o por alguna
de las modalidades hiperagravadas de hurto del art. 235 CP, de suerte que la
hoja histórico-penal no permita conocer si el montante acumulado por los
distintos delitos supera los 400 euros, será necesario recabar testimonio íntegro
de cada una de las sentencias condenatorias.
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Tercera. El escrito de acusación deberá reflejar con precisión los antecedentes
penales que fundamentan la aplicación del subtipo agravado de hurto del inciso
condenatorias; ii) los delitos por los que se dictaron las condenas; iii) las penas
impuestas; v) las fechas en las que fueron definitivamente extinguidas; vi) el
importe sustraído en cada caso, según resulte del relato de hechos probados.
Cuando del contenido de la hoja histórico-penal se infiera de forma objetiva que
la condena hubo de ser necesariamente por importe superior a 400 euros,
bastará con especificarlo así en la conclusión primera del escrito de acusación
sin necesidad de concretar la cuantía.
Cuarta. La reforma del delito de hurto operada por la LO 9/2022 se limita a
Tras la reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, algunas acciones
pueden resultar simultáneamente subsumibles en el inciso segundo del art.
concurso de normas entre ambas figuras delictivas que se resolverá en favor de
(principio de subsidiariedad). Las/los fiscales harán constar expresamente esta
circunstancia en los escritos de acusación.
Quinta. Al margen de aquellos casos en los que resulte de aplicación el art. 235
CP, pueden distinguirse los siguientes supuestos:
1.º) Responsable de un delito leve de hurto que carezca de antecedentes
penales.
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2.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las
infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea o no superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la
3.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones
enjuiciadas y no enjuiciadas sea igual o inferior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la
4.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia
firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la
misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones
enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del inciso segundo del art. 234.2
CP.
5.º) Responsable de un delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, con
independencia de que haya sido o no condenado previamente por uno o más
delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza.
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aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
6.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros y aquel carezca de antecedentes penales.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
7.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado como responsable de uno
o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma
naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las
infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas supere el importe de 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
8.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400
euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en
enjuiciadas y no enjuiciadas no sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso
primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
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9.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de
400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante de
sumar una o algunas —pero no todas— de las infracciones enjuiciadas y no
enjuiciadas sea superior a 400 euros.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2,
inciso segundo, 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad
superior).
10.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de
400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante solo
supere los 400 euros para el caso de sumarse todas las infracciones no
enjuiciadas y enjuiciadas conjuntamente.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2,
inciso segundo, y 74.2 CP (imposición de la pena en atención al perjuicio total
causado).
11.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400
euros y aquel no haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
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12.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad
delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400
euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).
13.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP
ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
14.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP
y de uno o más delitos leves de hurto cuando aquel hubiera sido previamente
todos ellos en relación de continuidad delictiva.
Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y
74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La
aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.
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de la circunstancia agravante de reincidencia y del fundamento que subyace tras
la cualificación del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de
julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o
partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso
Séptima. Cuando el órgano judicial acuerde la incoación de juicio sobre delito
leve de hurto, las/los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo
acuerde, verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona
encausada se encuentre debidamente incorporada al proceso y, acto seguido,
constatarán si concurren los presupuestos del subtipo agravado castigado por el
inciso segundo del art. 234.2 CP o, en su caso, de la modalidad hiperagravada
del art. 235.1.7.º CP.
i) En el caso de concluir que la modalidad agravada o hiperagravada resulta de
aplicación, siendo incorrecta la calificación jurídica practicada por el órgano
judicial, las/los fiscales interpondrán los recursos que procedan a fin de que
quede sin efecto aquella resolución y de que, en su lugar, se dicte el
correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, para el supuesto de
resultar procedente, el auto de incoación del procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de determinados delitos.
Idéntica actuación procederá practicar cuando los hechos resulten constitutivos
ii) En el caso de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de
art. 235.1.7.º CP, siendo preciso, a tal fin, recabar testimonios de resoluciones
judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales interpondrán los recursos
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que procedan a fin de que quede sin efecto la resolución acordando la incoación
del procedimiento para el juicio sobre delitos leves y que, en su lugar, se dicte el
correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, excepcionalmente,
de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en el
que se acuerde recabar los citados testimonios.
Dicho testimonio deberá recabarse tanto para determinar si el montante
acumulado por los delitos ya sentenciados junto con el que ahora se enjuicia
supera la cantidad de 400 euros, como para verificar si los antecedentes penales
de la persona investigada que justifican la conversión de delito leve en menos
iii) En el caso de verificar que los hechos no resultan susceptibles de ser
modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales expresarán su
conformidad con el auto de incoación de juicio sobre delitos leves a través del
oportuno visto.
iv) En el caso de que la hoja histórico-penal de la persona investigada no se
hallase incorporada a las actuaciones, los/las fiscales la recabarán e instarán su
incorporación al procedimiento. Una vez analizada, procederán de alguna de las
tres formas anteriormente señaladas.
Octava. Cuando el órgano judicial solicite el parecer del Ministerio Fiscal antes
de acordar la incoación del procedimiento penal los/las fiscales analizarán la hoja
histórico-penal de la persona investigada, recabándola a través de las
aplicaciones informáticas de la Fiscalía, si fuera preciso.
i) En el caso de concluir que la modalidad agravada por razón de
multirreincidencia resulta de aplicación, bien con arreglo al inciso segundo del
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art. 234.2 CP, bien conforme al art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales instarán la
incoación del oportuno procedimiento de diligencias previas o, cuando resulte
procedente, del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos.
Idéntica actuación procederá practicar en el caso de considerarse que los hechos
ii) En el caso de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de
art. 235.1.7.º CP, siendo preciso, a tal fin, recabar testimonios de resoluciones
judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales instarán la incoación de
diligencias previas, interesando asimismo que sean recabados dichos
testimonios por el órgano judicial.
iii) En el caso de verificar que los hechos no resultan tan siquiera indiciariamente
susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del
evidente que son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales instarán
la incoación del oportuno procedimiento para el juicio sobre delitos leves.
Novena. Cuando tras la incoación de diligencias previas o de juicio rápido por el
subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP o de la modalidad
hiperagravada del art. 235.1.7.º CP se constate que los hechos únicamente
resultan constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales promoverán la
conversión en juicio sobre delitos leves tan pronto como resulte posible.
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Décima. Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los menores y en lo
concerniente a la cancelación de los antecedentes, las/los fiscales se atendrán
1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de
menores de 2006.
En razón de todo lo expuesto, con el propósito de adoptar un criterio uniforme en
la interpretación del delito de hurto tras la reforma operada en virtud de la Ley
Orgánica 9/2022, de 28 de julio, las/los fiscales se atendrán en lo sucesivo a las
prescripciones de la presente circular.
Madrid, a 12 de diciembre de 2022
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Fdo.: Álvaro García Ortiz
