Ciertas reflexiones sobre la jurisdicción voluntaria. especial consideración del expediente notarial de ofrecimiento de pago y consignación

AutorFrancisco Javier García Más
Cargo del AutorNotario. Ex Letrado Adscrito en la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Páginas161-182

Page 161

Ver nota 1

I Aproximación a la jurisdicción voluntaria o no contenciosa

No ha sido pacífica la conceptuación de la jurisdicción voluntaria, llamada en otros países jurisdicción graciosa o no contenciosa.

Según Fernández de Bujan, en su obra Jurisdicción voluntaria en el Derecho Romano, esta se encuentra en el Derecho Romano, en las fuentes jurídicas y extrajurídicas del Libro I de las Instituciones de Marciano.

En cuanto al cocepto de la misma son muchos los que se han dado. Gutiérrez Alviz indica»que la jurisdicción voluntaria es aquella en la que el magistrado interviene sin litigio o confiicto colaborando en la celebración de un acto o negocio jurídico, y para cuya celebración se finge la existencia de un proceso que se caracteriza por las siguientes notas:

  1. Voluntariedad. La actuación del magistrado se ejerce Inter volentes, entre personas que espontánea y voluntariamente, reclaman o solicitan su intervención, y que están de acuerdo de antemano sobre el resultado

    Page 162

    de la misma, y tal acuerdo debe persistir hasta el momento de la resolución ante el Magistrado, sin que del mismo se derive un perjuicio para los derechos de terceras personas.

  2. Ausencia de confiicto de intereses entre partes, es decir control de legalidad

  3. Asesoramiento de las partes. Lo característico de la jurisdicción voluntaria no es, por tanto, la falta de controversia, sino la falta de dos partes adversas.

    Como ha indicado García de Valdeavellano, la atribución a los jueces de facultades que, en principio, no parece que puedan incluirse en el poder de juzgar, pasó del derecho Justinianeo a la glosa y de ésta al derecho común. La práctica la consolidó y tuvo definitivo acogimiento en la época codificadora a través de las legislaciones civil y procesal.

    Ello está en intima conexión con lo que podamos entender del concepto de jurisdicción o potestad jurisdiccional.

    En un sentido positivo que implica que el monopolio de la misma la tienen los jueces y magistrados. Sentido que descansa en el artículo 117.3 de la CE.

    En sentido negativo aparece recogido en el Art 117.4 de la CE, cuando establece:»Los jueces y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por al ley en garantía de cualquier derecho. Indica Diez Picazo, que esas funciones jurisdiccionales han de serles expresamente atribuidas por Ley. Y es dentro de ese marco donde puede incardinarse la llamada Jurisdicción Voluntaria. Se trata de una genuina reserva de ley, que veda excepciones dispuestas por normas reglamentarias y, por supuesto autoatribuciones judiciales. 2

    Como indica Rodríguez Adrados en este tema hay que tener en cuenta lo siguiente: «... 1) En cuanto al ámbito de la función notarial y jurisdicción voluntaria, es necesario recuperar para la legislación notarial aquellos actos que no tienen naturaleza de actos de jurisdicción voluntaria, y que sólo por un arrastre histórico, o por analogía con ellos, figuran incluidos en esta, produciendo perjuicios con la consecuente injerencia judicial, concurrencia con el secretario judicial, etc. En resumen, la LEC de 1881 que ahora se va a modificar, no hizo otra cosa, que seguir en términos generales a la ley de 1855, anterior a la Ley del Notariado de 1862, anterior por tanto a la separación entre la fe pública judicial y la extrajudicial, y no tiene pues nada de particular que las confundiera. Por otra parte el derecho de civil de entonces era el de la Ley de Partidas...»

    Page 163

    En este sentido dice Rodríguez Adrados, 3 que la conclusión lógica es la exclusión de tales actos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dejando libre el camino para que se rijan exclusivamente por la legislación notarial, aunque quizás por razones especiales puede sin embargo ser conveniente que se regule un paralelo expediente de jurisdicción voluntaria, pero en todo caso ello no puede suponer la inmisión de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en la regulación puramente notarial de tales actos.

    No olvidemos que entre otros en Consejo de Europa en su recomendación (86), 12 de 16 de septiembre de 1986 aconseja a los Estados miembros que tomen las medidas adecuadas para el cumplimiento de estos fines, fines referentes a conseguir la disminución del volumen de funciones no jurisdiccionales de los jueces tribunales y servicios de apoyo a unos y otros, en su recomendación.

    No podemos olvidar tampoco las ideas desarrolladas en el Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16 de octubre de 1999, en cuyas conclusiones, se quiere crear un espacio de libertad justicia y seguridad en el marco de la Unión Europea. En el punto V, 30, en su último inciso, entre otras consideraciones, recomienda a los Estados miembros que deberían instaurar asimismo procedimientos extrajudiciales alternativos, redactando normas especiales de procedimientos comunes para la tramitación simplificada y acelerada de litigios transfronterizos.

II El notariado europeo e internacional y la jurisdicción no contenciosa. la colaboración con los tribunales de justicia

El Notariado de tipo Latino o de derecho civil, en la más moderna terminología, es una realidad clara y patente en el seno de la Unión Europea en el que se inserta el Notariado Español.

Es por ello que Asociaciones Internacionales como el CNUE (El Consejo Permanente de Notariados de la Unión Europea), del que el Notariado Español, forma parte, son esenciales para estar unidos todos los Notariados de tipo Latino de la Unión Europea, haciendo un frente y teniendo una voz comunes.

Cuando muchas veces se hace referencia al Notariado Europeo, la expresión puede dar lugar a muchas preguntas, y entre otras las siguientes:¿existe un único sistema notarial en toda Europa?,¿existen notarios en el conjunto de la Unión Europea?, y por último, quizás la más importante¿dentro de un mismo sistema notarial hay un hilo conductor común y unas bases mínimas que regulan la profesión?

Page 164

El Notariado Español es consecuencia del sistema jurídico denominado de derecho civil o latino-romano-germánico, frente al denominado sistema jurídico del Common-Law.

No es este el momento para hacer un análisis en profundidad de los dos sistemas pero sí indicar que en el sistema de derecho civil la norma jurídica es la fuente de derecho, y que dentro del sistema documental aparece el documento público como expresión de la intervención de determinadas personas a las que la ley les confiere una autoridad para poder autorizar documentos públicos. Por el contrario en el sistema del Common-Law, es la actividad de los Tribunales a través de sus sentencias y del precedente, las que determinan la esencia de la fuente del derecho, junto con la no existencia del documento público, con las consecuencias que de ello se derivan.

En la Unión Europea de los 28 países miembros 22 de ellos están incardinados en el sistema de derecho civil, y el resto en otros sistemas alejados en cuanto a su origen y concepción del mundo jurídico. En este sentido, países como Reino Unido e Irlanda participan del sistema del Common-Law, y de otra parte los denominados sistemas escandinavos que están más cerca del sistema del Common-Law que del sistema latino. Como consecuencia de ello, en estos últimos países no existe la figura del notario como la entendemos en España, y en otros muchos países tanto en lo referente a la función que desempeña, como al acceso a la profesión y sobre todo por el carácter de su actuación.

El Notariado Español, pertenece al Notariado Latino que se caracteriza porque el notario es un oficial público que actúa por delegación de la soberanía del estado en el ejercicio de la función pública. La expresión de esa actividad tiene su culminación en la autorización de documentos públicos notariales, que como tales documentos públicos el estado les dota de unos especiales efectos legitimadores, probatorios y ejecutivos.

Este notariado al que hacemos referencia, redacta y autoriza el documento público, realiza el control de legalidad del contenido del mismo, asesorando a las partes, realizando la función de identificación, de capacidad, de la legitimación y representación de estas. Estas características conforman toda una serie de actuaciones que desembocan en una misma finalidad, el ejercicio de una función pública que es patrimonio del Estado y que éste delega.

En los otros sistemas jurídicos, el notario no existe, y cuando existe lo es a los meros efectos de realizar una actividad de legitimación de firmas, pero nunca en el control de legalidad del contenido del documento, por lo que podemos decir que en nuestra opinión, no existe tal sistema notarial o institución notarial.

En la Declaración de Buenos Aires de 8 de octubre de 1948 existe una definición que determina este carácter que hemos indicado anteriormente de la función notarial, en el sentido que»el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido».

Page 165

En este sentido también hay que tener en cuenta el acuerdo de la CNUE de 23 de marzo de 1990 conocido por Declaración de Madrid, donde se establece entre otros apartados que»el notario es un oficial público que tiene una delegación de la autoridad del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales es el autor, el carácter de autenticidad que confiere...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR