STS 1327/2011, 9 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid, instruyó las diligencias Previas de procedimiento Abreviado con el número 3185/2.006, contra Cesar , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo 24/2009) que, con fecha veintiséis de Enero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"INSTITUTO CIBERNOS, S.A., fue constituido mediante escritura pública de fecha 30-06-86, con un capital social de 1.000 acciones de los cuales 400 fueron suscritas por la entidad CIBERNOS, S.A. Su objeto social es la enseñanza con carácter general con especial dedicación al campo de la informática y tecnología avanzada, preparación de cursos tanto para España como para el extranjero, amén de venta de libros, publicaciones, etc.

El acusado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue profesor y luego Presidente de Honor del Comité Ejecutivo del Instituto CIBERNOS, S.A. y Director General de la entidad CIBERNOS, S.A. hasta el año 2006, fecha en la que causó baja por incapacidad temporal, habiéndole sido declarada la incapacidad permanente absoluta en 17-12-2008.

El Instituto CIBERNOS, con anterioridad al año 1999, venía impartiendo enseñanzas tendentes a conseguir el título denominado "Graduado Superior en Informática Aplicada y Comunicaciones", así como otro denominado "Graduado Superior en Diseño, Web, y Arte Digital", títulos de carácter privado.

Como consecuencia de su actividad, Instituto CIBERNOS, S.A. presentó cuentas en el Registro Mercantil de los ejercicios 2001 a 2007, declarando ingresos por explotación de 4.418.780,89 euros; 4.547.600,59 euros; 3.115,985,65 euros; 2.900.197,66 euros; 1.722.445,09 euros, 1.371.342,17 euros; 1.320.793,53 euros, respectivamente.

En el año 2002, Instituto CIBERNOS, S.A. imprime y divulga publicidad donde expone que ha adquirido el rango de centro universitario, al haber suscrito un acuerdo con el World College, ofreciendo para el curso 2002-2003 la posibilidad de obtener la Tecnicatura Superior en Informática Aplicada (título universitario de grado medio) que le permitirá optar al Bachelor in Computer, título universitario superior oficial en U.E. con capacidad para posteriormente colegiarse en cualquier país de la Unión Europea.

Ofrecían, igualmente, un "curso puente" que permite acceder a la "Tecnicatura de Informática aplicada".

El Catálogo General de Carreras 2003.2004 publicitado por Instituto CIBERNOS, ofrecía la posibilidad de obtener títulos universitarios extranjeros, e iba dirigido a quienes querían obtener una Carrera Universitaria Internacional, pues la Universidad de Atlántida permite a los alumnos matriculados en World College obtener "Tecnicatura Superior Informática" y "Licenciatura en Sistemas" de dicha Universidad, carreras que al conferir la oficialidad en sus respectivos países de origen, permiten optar a la solicitud de homologación y convalidación de títulos por el Estado Español.

En la publicidad efectuada, Instituto CIBERNOS, expresaba que era "Centro adscrito a la World University" para el año 2003.

Dicha publicidad se emite por INSTITUTO CIBERNOS en función de que la Ministra de Educación (cargo equivalente a Consejero de la Comunidad Autónoma en España) de la Provincia de Tierra del Fuego (República Argentina), resolvió con fecha 3-10-2000 reconocer a World College, Institución Educativa de Nivel Terciario de carácter privado, dependiente de la Fundación World University, en el ámbito de la provincia, el dictado de las carreras con modalidad presencial y a distancia, que deberán ser acreditadas por parte de las universidades con las cuales tenga convenio, debiendo aquella implementar (poner en marcha) los mecanismos adecuados para acreditarlos ante la supervisión de Educación Superior, quien a su vez hará lo propio para acreditarlos a Nivel Nacional.

Igualmente, dicho Ministerio (Consejería), certifica el 23-4-03 la autorización al World College a la impartición de todas sus carreras de Educación Superior Terciaria en Modalidad Presencial y a Distancia en España, otorgando a alumnos españoles titulaciones oficiales argentinas de Técnico de dos años de duración y Técnico Superior de tres años de duración, ambas en Modalidad Presencial.

Según el citado Ministerio (Consejería), el Título de Técnico Superior en Informática, tiene validez nacional, según la Ley Nacional de Educación Superior 24.521 (folio 79 ).

Por su parte, Instituto CIBERNOS, representado por su Director, el acusado Cesar , firma con el Rector de la entidad World College, Carlos Miguel , Institución de Educación Superior de carácter privado que pertenece a la Fundación World University de Ushuaia (Argentina) un convenio con fechas 3-11-03 y 29-9-04 por el que reconoce al primero carácter de Centro Preparador para Madrid (España) donde se hace constar que la segunda tiene a su vez firmado un convenio con la Universidad Nacional de Formosa de ciclo de complementación curricular que faculta al Sr. Carlos Miguel a realizar convenios con otras instituciones con la finalidad de que alumnos españoles puedan finalizar carreras universitarias tras llevar a cabo cursos con 1.550 horas por sistema presencial o a distancia inscribiéndose para ello en la UNAF. Dicho convenio sustituye al firmado con anterioridad y los alumnos apuntados en España son y serán a todos los efectos alumnos del World College (Fundaciòn World University).

En dicho convenio se recogen los pagos que deben hacer a World College por cada uno de los cursos (Polimodal y Curso Puente a la Tecnicatura Superior), así como las cuentas corrientes donde debían de efectuarse los ingresos.

En la misma fecha, el acusado en representación de Instituto CIBERNOS, S.A., firma un convenio marco de colaboración, asistencia y complementación con el Decano de la Facultad de Administración, Economía y Negocios de la Universidad Nacional de Formosa ( Jaime ), de dos años de duración, a fin de que los alumnos en el Estado Español cursen las asignaturas según programas de la UNAF en orden a obtener la Licenciatura en Sistemas, siendo para ello aceptados y matriculados en la UNAF y amparados por la leyes 24.195 y 24.521 para su articulación para finalizar carreras universitarias.

Convenios que llevaron al acusado a la convicción de que el Instituto CIBERNOS no sólo podía impartir los estudios que ofertaba, y que de hecho se impartieron, sino que también podía obtener para sus alumnos los títulos correspondientes.

Paralelamente a la firma de los convenios referidos entre World College, World University, la UNAF (Universidad Nacional Argentina de Formosa) y el Instituto CIBERNOS, en España la Dirección General de Universidades en oficios e 28-10-2002, 7-11- 2003 y 10-12-2003, comunica al Instituto CIBERNOS: - Que no ha sido autorizado para impartir enseñanzas de nivel universitario ni de acuerdo con el sistema universitario español ni con el sistema educativo de otros países; - Que World College y World University son centros no autorizados. Por ello la instan a que dejen de ofertar la Licenciatura en Informática y de aludir a titulaciones universitarias oficiales. No pueden decir que son centro adscrito (Así lo publicitaban en sus catálogos al folio 363, Rollo Sala II, para el año 2003/04).

Tras sendas denuncias interpuestas por ALI (Asociación de Doctores, Licenciados e Ingenieros en Informática) y de Efrain , ex - alumno de Instituto CIBERNOS se incoan expedientes sancionadores ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, quien lo comunica a la Dirección General de Universidades, denuncias que finalizan mediante resolución de fecha 22-6-2004, en la que se impone a Instituto CIBERNOS una multa de 39.080 euros por tres sanciones, una de ellas muy grave por publicidad engañosa, al hacerle creer a los consumidores que obtenían un título/licenciatura válida y oficial. Esta sanción fue confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Igualmente, la Dirección General de Universidades comunica lo actuado a la Embajada de Argentina en España, quien remite, a su vez, comunicaciones a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, exponiéndole que la UNAF no cuenta con habilitación para impartir estudios en la modalidad de "Educación a Distancia", con fecha 16-2-2004.

A lo largo de 2004 y 2005, en Madrid, y finalizados los cursos correspondientes, fueron celebrados sendos actos de entregas de títulos a los alumnos de Instituto CIBERNOS que habían cursado estudios de "Tecnicatura" de World College y "Licenciatura en Sistemas" de la Universidad de Formosa a los que acudió Armando como Rector del World College.

Según el Instituto CIBERNOS, "La Tecnicatura" es un título de enseñanza terciaria no universitaria no susceptible de homologación pero que articulan el paso a estudios universitarios "Licenciatura de Sistemas" otorgado por la Universidad de Formosa, éste sí susceptible de homologación.

Así, en septiembre de 2004, fueron entregados los siguientes títulos:

-"Técnico Superior en Informática" expedido por el Rector del World College, Sr. Carlos Miguel a Nemesio , Sixto , Juan Carlos , Valeriano , Hermenegildo , Bruno , Alejo y Jesús Ángel .

En octubre de 2005 el de "Licenciado en Sistemas" a Nemesio , Sixto , Juan Carlos , Valeriano , Bruno , y Jesús Ángel , expedidos por el Decano de la Facultad de Administración, Economía y Negocios de la Universidad Nacional de Formosa.

En septiembre de 2005, el de "Técnico Superior en Informática", a Lina y Candido .

Es iniciado el curso 2005-2006 cuando el Instituto CIBERNOS, S.A. constata que han sido rechazadas sus matrículas por la UNAF y envía en fecha 21-12-05 una circular informática a sus alumnos (folio 63 y siguientes) al tomar conciencia de la noticia consistente en la posible invalidación de los títulos emitidos por la UNAF por presentar irregularidades llevadas a cabo por el Decano d. Gonzalo y el Rector Sr. Lorenzo y la apertura en Argentina de procedimientos judiciales donde se persona como querellante en la causa 107/2005. Ofertando, a los alumnos que se habían matriculado en tal curso, devolverles la cantidad de 4.350 euros, abonada en concepto de la matrícula de la Licenciatura en Sistemas.

La mayor parte de las personas citadas habían realizado los tres cursos del título privado de Formación Profesional impartido por Instituto CIBERNOS, S.A. y denominado GSIA (Graduado Superior en Informática Aplicada).

En Argentina se abren procedimientos judiciales para esclarecer un supuesto escándalo de "venta de títulos universitarios" a extranjeros, lo que conlleva que la UNAF dicte Resoluciones 67/2005 y 2/2006, declarando la nulidad de los expedidos conforme a los convenios firmados entre World College, World University y UNAF a través de Carlos Miguel y Gonzalo y entidades extranjeras, entre ellas Instituto CIBERNOS, S.A.

Ello motiva que Instituto CIBERNOS, S.A., interpusiera recurso contencioso-administrativo en Argentina, impugnando las resoluciones dictadas por la UNAF y por las que declaraba la nulidad de los títulos expedidos a favor de los alumnos de CIBERNOS, S.A. en virtud de la convención firmada en su día con World University, y UNAF, "Técnico Superior en Informática" y "Licenciatura en Sistemas", recayendo sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Argentina, con fecha 16 de abril de 2009, estimatoria de la demanda en cuanto ordena a la UNAF a retrotraer la situación de hecho y de derecho la legalidad al momento anterior a dicha declaración de nulidad y a resultas del pleito principal"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cesar , así como al Instituto CIBERNOS, S.A., en su calidad de responsable civil subsidiario, del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Sixto , Alejo , Lina , Candido , Emilio , Hermenegildo , Leopoldo , Prudencio , Valeriano Y Jesús Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Sixto , Alejo , Lina , Candido , Emilio , Hermenegildo , Leopoldo , Prudencio , Valeriano Y Jesús Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849,2º LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851,1º LEcrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849, 1, 1º , por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

3. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851,1º LEcrim , alternativamente por infracción de ley al amparo del art 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849, 1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

4. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851, 1º LECrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

5. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851, 1º LECrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

7. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851, 1º LECrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

8. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851, 1º LECrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

9. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851, 1º LECrim , alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LEcrim, alternativamente por infracción de Ley al amparo del art. 849,1, 1º por vulneración del art. 142,2 LECrim .-

10. - Por infracción de Ley del art. 852 LECrim, concretamente el art. 24.1 de la CE por vulnerar el derecho a defensa en la vertiente de la debida motivación de las resoluciones judiciales que se plasma en el art. 120,3 de la CE .-

12. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849, 1 LEcrim, "Cuando dados los hechos que se declaren probados...se hubieren infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal", en relación con la aplicación del art. 123 CP que dice "las costas procesales se entienden impuestas a los respnsables de delitos".

Quinto.- Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por la acusación particular, por las razones que obran unidas a los presentes autos y subsidiariamente los impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día uno de Diciembre de dos mil once.

La acusación particular interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia que absolvió al acusado Cesar de un delito continuado de estafa.

En los motivos primero al noveno (omitiendo el sexto) se apoya en el artículo 849.2º , por error en la apreciación de la prueba; en el artículo 851.1º ; y alternativamente en el artículo 849.1º por vulneración del artículo 142.2, todos de la LECrim . Refiriéndose a distintos documentos, anuncia en todo los motivos que pretende la modificación de los hechos probados. Los documentos designados se refieren a la publicidad realizada por el acusado y el Instituto Cibernos, así como el folio 724, relativo a una matricula de un alumno; a las resoluciones de la Dirección General de Universidades y a las contestaciones realizadas por el acusado a las mismas; a las actuaciones de la Dirección General de Consumo; a los convenios firmados por el acusado con Fundación World University y UNAF; a los títulos obtenidos y entregados a algunos alumnos y a las cantidades pagadas por algunos alumnos. Con la documentación designada pretende el recurrente acreditar que el acusado sabía que ofrecía públicamente a los posibles alumnos algo que no podía cumplir.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Desde esta perspectiva, los anteriores motivos no pueden ser estimados. El recurrente, que no explica en realidad cuales son los errores demostrados por los documentos que constituyen las razones de aceptar el texto que propone en lugar del contenido en la sentencia, pretende una valoración de todos los documentos designados para alcanzar la conclusión de que el acusado sabía que ofrecía algo que no iba a cumplir, de donde se deduce el ánimo defraudatorio, es decir, el dolo propio de la estafa. Como se ha dicho, es una pretensión que excede los límites del motivo por error en la apreciación de la prueba.

   El tribunal ha tenido en cuenta los elementos fácticos derivados de los documentos designados, la mayoría de los cuales son aludidos en los hechos probados con el mismo significado, aunque no con la extensión y precisión con que se recogen en el motivo. Y ha valorado igualmente otras pruebas, alcanzando la conclusión de que, aunque pudiera ser de modo erróneo, el acusado creía que "no solo podía impartir los estudios que ofertaba, y que de hecho se impartieron, sino que también podía obtener para sus alumnos los títulos correspondientes". Así se recoge en el hecho probado. No afirma el tribunal que el acusado ignorara el contenido de los documentos referidos, especialmente los emanados de la Administración española, sino que, a pesar de ellos, estaba convencido de que podía cumplir lo que ofrecía, dados los términos de los convenios firmados en orden a las características de la enseñanza impartida.

   En los hechos probados no solo se contienen los hechos demostrados por esos documentos, sino que se consigna textualmente que "... la Ministra de Educación (cargo equivalente a Consejero de la Comunidad Autónoma en España) de la Provincia de Tierra del Fuego (República Argentina), resolvió con fecha 3-10-2000 reconocer a World College, Institución Educativa a Nivel Terciario de carácter privado, dependiente de la Fundación World University, en el ámbito de la provincia, el dictado de las carreras con modalidad presencial y a distancia...", e igualmente, más adelante, que "...dicho Ministerio (Consejería) certifica el 23-4-03 la autorización al World College a la impartición de todas sus carreras de educación Superior Terciaria en Modalidad Presencial y a Distancia en España, otorgando a alumnos españoles titulaciones oficiales argentinas de Técnico de dos años de duración y Técnico Superior de tres años de duración, ambas en Modalidad Presencial. Según el citado Ministerio (Consejería), el Título de Técnico Superior en Informática, tiene validez nacional, según la Ley Nacional de Educación Superior 24.521 (folio 79 )".

   Además, el tribunal ha valorado la reacción del acusado contra las resoluciones administrativas desfavorables y en relación a evitar perjuicios a los alumnos.

3. Además, tampoco desde otros puntos de vista podría estimarse el motivo dictando una sentencia condenatoria, como se pretende, lo cual afecta igualmente al motivo décimo, en cuanto se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , al entender vulnerado, por inaplicación indebida, el artículo 248 del Código Penal .

   El recurrente pretende que, tras una nueva valoración de la prueba documental, se rectifique la afirmación fáctica antes reseñada, acerca de la convicción del acusado relativa a que podía impartir los cursos que ofertaba y que sus alumnos accederían a los correspondientes títulos, y se sustituya por otra según la cual, cuando hacía esas ofertas sabía que no podría cumplir su ofrecimiento.

   Es claro que, aun valorando la prueba documental como se pretende, sería inevitable relacionarla con la prueba personal consistente en la declaración del acusado ante el tribunal de instancia, en la que se pronunció en coincidencia con lo luego declarado probado en la sentencia impugnada. Es decir, que cuando ofreció los cursos y los títulos que se obtenían tras superar los mismos, lo hizo en el convencimiento de que las decisiones de las autoridades argentinas y los convenios firmados con World University y la UNAF, lo permitían. Sería necesario por lo tanto, proceder a la valoración de una prueba personal que esta Sala no presenció.

4. Hemos de recordar que, en consonancia con las sentencias del TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde la STC 167/2002 , e igualmente la de esta Sala (entre otras, STS nº 760/2010 y STS nº 130/2011 ), limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación. En otro caso sería necesaria la práctica de esas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso, y esta es una posibilidad que la ley no contempla en el recurso de casación, aunque pudiera resultar innecesaria una vez que el legislador desarrolle las previsiones legales vigentes en materia de doble instancia.

   La aplicación de esta doctrina al recurso de casación implica, por lo tanto, que la sustitución de una sentencia absolutoria de la instancia por una condenatoria en casación, excluida la posibilidad de proceder en este recurso revisorio a la práctica de pruebas, queda limitada, en primer lugar, a los casos de pura infracción de ley, en los que se corrige la interpretación y aplicación de la ley por parte del Tribunal de la instancia sin alterar el relato de hechos probados consignado en la sentencia, o, en segundo lugar a los supuestos de error en la apreciación de la prueba, en los que la modificación del relato fáctico a causa del error demostrado por el particular del documento de que se trate por la vía del artículo 849.2º de la LECrim , determine la tipicidad de la conducta, siempre que en esa operación sobre el documento no sea precisa la valoración conjunta de alguna prueba personal, generalmente, la declaración del acusado que ha negado la comisión del hecho o la de algún testigo relacionada con el hecho acreditado o negado por el documento, que pudiera poner en duda la capacidad acreditativa del mismo. En este sentido, la jurisprudencia siempre ha exigido que sobre el particular al que se refiere el documento designado en el motivo no existan otras pruebas, ya que en ese caso se trataría de un problema de valoración y de un auténtico error.

   El TEDH en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Entre otras, con distintos matices, STC 167/2002 ; STC 214/2009 ; STC 1/2010 ; STC 30/2010 , entre otras muchas.

   En consecuencia, los documentos designados por el recurrente en el caso, no podrían ser valorados en ningún caso para alterar la conclusión del tribunal sobre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento y la intención del acusado, sin proceder antes a dar a éste la oportunidad de ser oído y defender su postura ente el Tribunal Supremo. Aunque, para mantener la esencia del recurso de casación, esta clase de cuestiones cuando se trata de sentencias absolutorias, bien podrían quedar resueltas con una segunda instancia adecuadamente regulada.

5. Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".

   Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que "...En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído".

   En sentido similar la STC 153/2011 . Y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, se recuerda que "... el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)". Reiterando, por lo tanto, doctrina anterior del mismo tribunal.

   Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en casación a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el tribunal que va a resolver el recurso. Y en el recurso de casación, por su propia naturaleza y por la regulación legal ajustada a la misma, no está prevista la práctica de pruebas ni, concretamente, la audiencia del acusado.

   Por lo tanto, los motivos primero a noveno se desestiman.

En el motivo décimo, por infracción de ley al amparo del artículo 852 de la LECrim , concretamente del artículo 24.1 de la Constitución por vulnerar el derecho de defensa en la vertiente de la debida motivación, artículo 120.3 CE . Alternativamente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción del artículo 248 del Código Penal .

1. Desestimados los anteriores motivos de casación, los hechos probados, y por lo tanto los de naturaleza subjetiva comprendidos en ellos, quedan subsistentes en su totalidad, de manera que no concurriendo el elemento subjetivo propio del delito de estafa no puede afirmarse la existencia de esa infracción. Lo cual determina la desestimación del motivo en cuanto a la infracción de ley.

2. En lo que se refiere a la infracción de precepto constitucional, el recurrente se queja en una breve exposición (la mayor parte del desarrollo se refiere a la existencia de un delito de estafa) de la falta de motivación, incurriendo en incongruencia omisiva, obligando al Tribunal Supremo a declarar cuales son los hechos probados y a razonar jurídicamente sobre el delito de estafa.

Es cierto que puede haber algunos aspectos contenidos en las alegaciones de las partes (no solo de la acusación particular, como se desprende de los escritos de las defensas), que no encuentran en la sentencia una respuesta concreta y pormenorizada. Sin embargo, como ha señalado la jurisprudencia, y en este sentido se pronuncia la reciente STEDH de 25 de Octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España , antes citada, "...la obligación de los tribunales de motivar sus decisiones no puede interpretarse como la exigencia de una respuesta detallada a cada argumento (García Ruiz c. España...)".

De todos modos, en la sentencia impugnada se contiene una argumentación suficientemente expresiva de las razones a las que ha atendido el tribunal al tomar su decisión, que permiten considerarla razonable. El recurrente pretende una interpretación y valoración de las pruebas que conduce a un resultado diferente, pero ello no priva de razonabilidad a las conclusiones del tribunal.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo duodécimo (se omite el undécimo), con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 123 del Código Penal .

1. El artículo 123 del Código Penal prevé la imposición de las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

2. Es claro que la imposición de las costas requiere una previa declaración de responsabilidad criminal, lo cual no se ha producido en el caso, por lo que el motivo se desestima.