Chile: El Comercio Electrónico: La Firma Electrónica

AutorMacarena Silva Boggiano
CargoLicenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Antofagastga. Magíster en Comercio Internacional.
  1. Antecedentes

    Es un hecho indiscutible hoy en día la revolución que ha significado en el mundo la utilización de Internet en el desarrollo de actividades comerciales. Es así como que se estima que había ya en el año 2000 varios cientos de millones de usuarios (1) en el mundo.

    Esta realidad no es ajena a Chile. Se estima que al año 2000 existían, según un estudio elaborado por la empresa de investigación de medios Starcom (2), más de 1,8 millones de personas que intervienen en calidad de usuarios de esta red. Ello representa un aumento de un 157 % respecto del año 1999.

    Más aún, según cifras entregadas por el Subsecretario de Economía, don Alvaro Díaz, existirían cinco millones de chilenos que en el trabajo, en la escuela, en la universidad o en la casa acceden a computadores, estimándose que al menos unos tres millones estarían utilizando Internet, en distintas escalas(3).

    Precisamente hoy en día las personas se relacionan unas con otras a fin de satisfacer distintas necesidades o intereses utilizando como medio un computador personal por el que envían sus mensajes de datos, con los más diversos contenidos, a destinatarios ubicados en cualquier lugar del mundo. Por esto se habla del Ciberespacio o Aldea Global, en relación con este nuevo espacio virtual formado por una red de computadoras mediante las cuales las personas establecen distintas relaciones, sin que exista en esas comunicaciones barreras ni fronteras físicas ni jurídicas.

    Dentro de este espacio destacan como medios de comunicación el Correo Electrónico y el Intercambio Electrónico de Datos (EDI) los que se caracterizan por ser mensajes sin soporte de papel. Esta es la característica que ha permitido el fuerte desarrollo y difusión de las negociaciones por vías electrónicas, negociaciones que reciben el nombre de Comercio Electrónico.

    Pero, a la vez, es precisamente esta característica de estos mensajes, su falta de soporte en papel, el que puede detener el desarrollo del Comercio Electrónico.

    Ello lleva a enfrentar las distintas problemáticas surgen en el ámbito jurídico como son el reconocimiento legal del mensaje de datos, lugar y oportunidad en que se entiende despachado y recibido y formado el consentimiento, legislación y jurisdicción aplicable, validez de los actos y contratos celebrados por medios electrónicos, valor probatorio del documento electrónico en sí mismo, efectos jurídicos y fuerza probatoria de la firma electrónica, propiedad intelectual, nombres de dominio, contenidos que circulan por las redes, privacidad de los datos, servicios de certificación, entre otros.

    Se hace necesario, de esta forma, establecer un marco jurídico que permita un desarrollo de las vías electrónicas de negociación teniendo presente otra de las características de Internet como lo es su falta de regulación, la que ha de tener un carácter internacional de modo de compatibilizar en la mayor medida posible los criterios adoptados por las diversas legislaciones.

    Precisamente con el fin de elaborar esta regulación han abocado su actividad organismos internacionales y los distintos Estados, como se refleja en su legislación. Lo propio ha hecho el legislador nacional, lo que se manifiesta en las normas legales vigentes vinculadas, en general, con el uso de estos modernos medios de comunicación y, en particular, con el comercio electrónico. Y, además, en los proyectos de ley presentados ante el Congreso Nacional y que se encuentran en actual trámite como lo son: el Proyecto de Ley sobre Firma Electrónica y los Servicios de Certificación de Firma Electrónica, el Proyecto de Ley sobre Comunicaciones Electrónicas y el Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos.

  2. Qué es el Comercio Electrónico

    La UNCITRAL, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, ha elaborado la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1996), la que ha de servir de marco jurídico para las regulaciones nacionales que sobre esta materia se elaboren, en la cual se define al Comercio Electrónico (4) como "las transacciones comerciales internacionales que se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación."

    Por su parte, la doctrina ha formulado distintos conceptos de C. E. dentro de los cuales cabe destacar:

    El profesor nacional, Renato Jijena Leiva, señala que se "le ha definido como el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles". (5)

    Otros autores han dicho que "hablar de comercio electrónico es hablar de una nueva forma de intercambio de bienes y servicios que se realiza a través de redes informáticas". (6)

    Autores como Martínez Nadall (7) distinguen un sentido amplio y otro restringido de C. E. En sentido amplio, comprende todo intercambio datos que se realice mediante medios electrónicos, sin considerar si se encuentra o no vinculado a una actividad comercial mientras que "el comercio electrónico en sentido estricto se refiere a aquellas transacciones del ámbito comercial que se desarrollan a través de las nuevas tecnologías de la comunicación, donde se incluyen la compraventa de bienes o servicios, los acuerdos preliminares y todas las actividades posteriores a la celebración del contrato respectivo". (8)

    De lo dicho se concluye que lo característico del C. E. es precisamente el intercambio de datos electrónicos que se realizan por una red las que pueden ser redes cerradas o abiertas.

    El C. E. que se realiza por redes cerradas es aquel al que puede acceder a la red sólo ciertas y determinadas personas que se encuentra autorizadas para ello, toda vez que son administradas y de propiedad de una organización. Este rasgo le otorga gran seguridad a las transacciones comerciales que se realizan en ella, ya que se encuentra restringido el acceso a personas no autorizadas. Algunas de las redes cerradas son EDI, (Electronic Data Interchange)(9), Redbanc, Red Sita, las Van que operan en Chile. Es en esta red donde se han realizado los mayores avances en comercio electrónico en Chile. (10)

    En cambio, a las redes abiertas puede acceder cualquier persona. Su fácil accesibilidad constituye su principal característica y permite potenciar su desarrollo; pero, a la vez, dado lo dificultoso de su vigilancia le confiere un alto grado de inseguridad. La principal red abierta es Internet.

    El tema de este trabajo se centrará en el C. E. que se realiza en ésta red abierta, es decir, en Internet.

    El desarrollo que el comercio electrónico ha tenido en Internet, red caracterizada por la fatal total de un marco regulatorio o por la insuficiencia del mismo, ha generado una serie de problemáticas jurídicas que deben ser abordadas por las distintas legislaciones nacionales ya sea adecuando los marcos jurídicos existentes o elaborando una nueva legislación que comprenda las distintas características de esta nueva forma de comerciar.

    Cabe tener presente que de estas materias también se han ocupado distintos organismos internacionales tales como UNCITRAL/CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional),(11) OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), (12) OMC (Organización Mundial del Comercio),(13) CCI (Cámara de Comercio Internacional), (14) y WIPO (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). (15)

    Dentro de las cuestiones jurídicas surgidas del comercio electrónico en Internet se encuentran las relacionadas con la firma electrónica, los nombres de dominio, la protección de los usuarios, la privacidad, la propiedad intelectual y los sistemas de pago electrónico.

    Claudio Magliona Markovich,(16) a su vez, identifica los siguientes aspectos específicos:

    i) validez de la contratación electrónica, formación del consentimiento, tribunal competente y legislación aplicable;

    ii) firma electrónica, prestación de servicios de certificación y validez de los mensajes de datos o documentos electrónicos;

    iii) protección del consumidor, mediante el análisis de los derechos y obligaciones de los agentes que intervienen en el comercio electrónico como los proveedores de servicios y bienes y los consumidores, y la protección de los datos de carácter personal de los consumidores;

    iv) establecimiento de medios de pago seguros;

    v) protección de la propiedad intelectual;

    vi) legislación sobre telecomunicaciones, para lograr la masificación del acceso a Internet;

    vii) tributación en Internet; y

    viii) protección penal, en especial a través de la tipificación del fraude informático".

    A su turno, Humberto Carrasco Blanc, enumera, sin carácter de taxatividad los siguientes rubros:

    i) la propiedad intelectual e industrial,

    ii) el derecho a la privacidad,

    iii) el derecho de los consumidores,

    iv) los aspectos relativos a los impuestos,

    v) el derecho de las telecomunicaciones,

    vi) la libertad de expresión;

    vii) la seguridad en las operaciones de comercio electrónico y el valor probatorio del documento electrónico, y

    viii) el momento y lugar de formación del consentimiento en el ámbito internacional y la jurisdicción de los tribunales.

    Renato Jijena Leiva, identifica:

    i) el momento y lugar en que se forma el consentimiento entre los contratantes,

    ii) la necesidad de proteger la privacidad de las personas contratantes, cuyos datos personales o nominativos circulan en las redes,

    iii) el necesario reconocimiento legal de los mecanismos de encriptación o protocolos de seguridad de las transacciones,

    iv) el valor probatorio o la admisibilidad en un proceso de la información contenida en un ordenador o transmitida vía redes, y

    v) la protección de la propiedad intelectual e industrial.

    Se observa que dentro de todos estos listados de cuestiones aparece el problema rigurosamente esencial y determinante de la firma electrónica.

    Es por ello que nos detendremos en éste aspecto en particular aunque sin dejar de mencionar la legislación que sobre las otras cuestiones...

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