Cesion ilegal, subcontratación y ETT´s.
| Autor | Gonzalo Moliner Tamborero |
| Cargo del Autor | Magistrado del Tribunal Supremo-Sala 4ª |
| Páginas | 11-36 |
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En nuestro derecho no existe norma alguna que exija a las empresas realizar o llevar a cabo el objeto de su actividad empresarial con su propio personal y con sus propios medios materiales. Las empresas pueden optar por realizar la actividad empresarial con su propio personal o por encargar a otras empresas la ejecución de determinadas tareas abonando un precio por la ejecución de lo pactado, y estas últimas pueden optar a su vez por realizarlas ellas mismas o por encargar a otras su ejecución.
Cuando una empresa opta por realizar parte o toda su actividad empresarial por medio de otras, puede hacerlo valiéndose de muchas opciones, puesto que puede hacerlo mediante una actuación interna traducida en la creación de empresas filiales a las que dote de personalidad jurídica constituyendo lo que se conoce como "grupo de sociedades o grupo de empresas", o puede hacerlo mediante una gestión hacia el exterior conocida por ello como "externalización" -traducción del inglés "outsourcing"- consistente en encargar parte de su actividad a otras empresas autónomas y situadas fuera de su ámbito con las que ha llegado a un acuerdo contractual. Esta experiencia de externalización, en nuestro país se configura a través de contratas y subcontratas, y, a pesar de ser de reciente factura, ha alcanzado a partir de la segunda mitad del siglo XX un importante predicamento, y se halla en la actualidad en pleno apogeo tanto en cantidad como en calidad; en cantidad en cuanto que hoy en día se han llegado a detectar importantes cadenas de externalización de hasta quince empresas contratistas o subcontratistas, y en calidad en tanto en cuanto mientras en un principio se entendía la contrata como una cesión de actividades no estratégicas o no básicas de la empresa, en la actualidad hay empresas que tienen prácticamente externalizada toda su actividad (caso "Nike" y otras).
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La diversificación interna tiene unos problemas que son los relacionados con la problemática de los "grupos de empresas" con posible levantamiento del velo de la personalidad, etc., y la diversificación externa o hacia fuera tiene otros. Este trabajo se va a referir exclusivamente a los problemas que se derivan de la diversificación externa, que en nuestro país se concretan los que derivan de la cesión legal o ilegal de trabajadores y de la diversificación de responsabilidades a través de las "contratas y subcontratas" -arts. 42 y 43 ET-.
Siendo estas prácticas empresariales de externalización admisibles en principio (por todas, la paradigmática STS 27-10-1994 (Rec. 3724/93), o, más recientemente, con invocación de la anterior, STS de 17-12-2001 (Rec. 244/2001), ello no obstante, para combatir el riesgo de fraude que puede suponer aparentar una subcontratación cuando ello no se ha producido, así como los incumplimientos que pueden llevar aparejadas algunas contratas o subcontratas cuando no se ha introducido ningún control previo, el legislador ha tomado algunas medidas de prevención para distinguir situaciones permitidas de otras que no lo son y, para evitar la elusión de responsabilidades que puede derivar de la concurrencia de varios empresarios en una misma actividad, ha introducido una serie de cautelas o garantías en beneficio de los trabajadores, consistentes en el establecimiento, bien de determinadas obligaciones para la empresa contratante principal respecto de las empresas contratistas y subcontratistas, bien de una responsabilidad solidaria o subsidiaria, según los casos, de la empresa contratante principal para el caso de incumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcontratistas de sus obligaciones laborales, preventivas o de Seguridad Social con su personal. Este régimen de cautelas, limitaciones, derechos y obligaciones solidarias o compartidas, ha sufrido una importante modificación con las nueva reformas introducidas en los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, y por ello con carácter general, por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, posteriormente convalidado por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, pero, además, ha sufrido mayores modificaciones cuando nos referimos al sector de la construcción, a través de lo dispuesto con tal carácter sectorial en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, precisamente dedicada a la regulación de la subcontratación en el sector de la construcción.
Punto de partida obligado para el estudio del problema relacionado con el alcance de la responsabilidad en materia de contratas y subcontratas lo constituye la determinación de cuándo estamos ante una auténtica contrata o subcontrata. Y lo primero que se observa al respecto es que no existe, con carácter general, un concepto legal de contrata de obras o servicios, habiendo sido la jurisprudencia la que ha tenido que determinar, para dar solución a los problemas de esta naturaleza ante ella planteados, cuándo estábamos ante una de estas situaciones, concretando tanto los negocios jurídicos que pueden tener cabida dentro del concepto de contrata o subcontrata, como los
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indicios de necesaria presencia para poder afirmar su real existencia, delimitando la frontera entre la verdadera y propia contrata de obras o servicios y la pseudocontrata, contrata de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores, a la que se refiere el art. 43 del ET.
La jurisprudencia, como es natural, no ha dado conceptos que sirvan con plena seguridad para todos los casos como, por el contrario, sería propio de lo dispuesto en una norma legal, y ello hace que exista una cierta inseguridad jurídica en la definición de lo que deba entenderse por empresa principal, contratista o subcontratatista a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial a la que nos vamos a referir.
La exigencia de definir cuándo estamos ante una externalización legal o una contraria a derecho exige en primer lugar separar las diversas figuras que pueden incidir en un proceso de esta naturaleza. Y en este sentido, sin perjuicio de lo que luego veamos al referirnos a las contratas o subcontratas, la primera exigencia que se nos plantea será la de distinguir entre lo que supone que una empresa concierte con otra la realización de cometidos propios de su objeto social que es el territorio propio de las contratas y las subcontratas, y otras figuras espúreas que no se acomodan a tales exigencias.
La primera exigencia la constituye distinguir lo que es un trabajador autónomo y un trabajador por cuenta propia, a la hora de discernir cuándo estamos ante una autónomo subcontratista o ante un trabajador por cuenta ajena, dado el muy diferente régimen jurídico aplicable a cada una de estas situaciones -relación laboral una, relación mercantil la otra-, y la facilidad con la que a veces se pueden tratar de confundir.
Aunque el establecimiento de dicha diferencia no constituye el objeto de este trabajo, sí que procede recordar que el contrato de trabajo está definido en el art. 1 del ET por las notas de vinculación del trabajador, dependencia y ajeneidad (en los frutos y en los riesgos), mientras que la contrata mercantil está definida por la independencia y por el riesgo empresarial. Habrá que ver en cada caso cuándo concurren unos u otros factores para determinar cuándo estamos ante una contrata o ante un contrato de trabajo, fundamentalmente cuando la contratación se ha hecho con un trabajador "autónomo". Para establecer la diferencia habrá que tener en cuenta aquellos factores, para lo cual nos pueden servir como elementos indiciarios, junto a otras posibles particularidades de cada caso, el hecho de que el autónomo es sustituible, no percibe órdenes directas del empresario sino que debe cumplir las generales que consten en el contrato y su retribución no estará fijada normalmente en función del tiempo trabajado ni de la cantidad de trabajo realizado sino en un pacto previo global. En cualquier caso habrá que estar a las circunstancias particulares de cada situación. Se ha llegado a decir desde una economía neoliberal que el ideal empresarial sería que cada trabajador funcionara como empresario autónomo, pero en nuestro derecho todavía
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existe una diferencia legal entre las dos figuras que no hay que confundir (STS 17-7-1993 (Rec. 1712/1992) o 15-11-1993 (Rec. 1294/92) relacionadas con los locutorios telefónicos). Por lo tanto, ante una situación de trabajador autónomo como subcontratista habrá que ver en cada caso si estamos ante un supuesto real de subcontrata o ante una situación real de trabajo por cuenta ajena.
Un segundo supuesto necesitado de tratamiento diferenciado respecto del de las subcontratas es el relativo a la figura conocida como...
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