La cesión ilegal de trabajadores. Marco legal y criterios jurisprudenciales
| Autor | Pedro Tuset del Pino |
| Cargo | Magistado-Juez de lo Social |
Como es sabido, el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su redacción aprobada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, se refiere a la cesión ilegal de trabajadores en los siguientes términos:
“1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
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En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
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Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
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Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."
La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso, como afirma autorizada doctrina, por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.
En este orden de ideas, la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI, y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno (A. Selma Penalva: "Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española", 2007, p.36).
Por otra parte, hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo pone de manifiesto el art 42.1 ET), lo que supone - con carácter general - que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
Al respecto, hemos de recordar que la diferenciación entre cesión ilegal y contrata es en nuestro ordenamiento legal confusa y poco clara, de modo que como advierte la STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 6-10-2008, Rec. 2875/2008, el fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET, así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición, de suerte que mal cabe un empleador que se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal ya que en tal caso, sencillamente, quien así actúa, no está ejercitando la libertad de empresa.
Sentado lo anterior, hemos de considerar los siguientes aspectos con respecto a la materia ahora abordada:
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Debemos empezar nuestro análisis constatando que el empresario goza de libertad de descentralización de sus actividades productivas, en ejercicio de su derecho constitucional a la libre empresa (SSTS UD 27.10.1994 (RJ 1994, 8531) - y 17.12.2001 (RJ 2001, 3026) -), aún tratándose de una Administración pública (STS UD 15.07.1996 (RJ 1996, 5990) -)
Con todo, esa libertad no es Ilimitada, ni incondicional. Más allá de los efectos contractuales es obvio que esa medida no puede significar ni un fraude de ley, ni puede ser hecha en perjuicio de acreedores. Son estos principios inmanentes del Derecho que, como no podía ser de otra forma, también resultan aquí de aplicación.
En tanto que, muy a menudo el llamado "outsourcing" lo que busca es una disminución de costos esencialmente laborales, aparecen en la práctica supuestos susceptibles de caer en los defectos antes expuestos. En dichos casos, cuando se acredita, pues, la concurrencia de fraude de ley y/o perjuicio de acreedores, la tradicional vía de escape del iuslaboralismo ha sido la aplicación de la figura de la cesión ilegal de trabajadores. Se viene a entender, así, que el contratista no es más que una pantalla, de tal manera que la contrata se configura como ilícita, lo que comporta que la conducta de aquél sea susceptible de caer en el terreno del art. 43 ET (en definitiva, la figura del "marchandage"). La relación aparentemente trilateral es, en realidad, bilateral, en tanto que el contratista es una persona interpuesta.
Si bien se mira la contrata y la cesión ilegal de trabajadores obedecen a una lógica común, engarzada en la relación triangular que caracteriza las figuras de los arts. 42 a 44 ET (empresas de trabajo temporal al margen): se trata de una relación triangular coetánea, en la que concurren al mismo tiempo dos empresarios y un asalariado.
La cesión, como la contrata, no es más que un mecanismo de interposición, de tal manera que entre el trabajador y el empleador que se beneficia a la postre del trabajo de aquél, existe un tercero, el contratista, que actúa, en principio y formalmente, como auténtico empresario del asalariado. Sin embargo (al margen de las ETT) la contrata - propia, ex art. 42 ET, o impropia, cuando no existe propia actividad - es la única figura que nuestro ordenamiento "legaliza" como práctica interpositiva. El resto, lo que queda fuera de esa contrata, habrá de ser considerado como cesión ilegal de trabajadores, cuando la actividad de la contratista no se engarza con autonomía suficiente - con el riesgo y ventura empresarial, por tanto - en el proceso productivo, limitándose a aportar mano de obra.
De esta manera, la diferencia entre la contrata y la cesión es que la voluntad del legislador ha sido la de legalizar (y dotar de garantías tuitivas) a la primera e ilegalizar - incluso con efectos penales - la segunda.
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Con todo, es evidente que la gran diferencia sustantiva entre las contratas -propias o impropias - y la cesión ilegal de trabajadores pasa por la constatación de que en el primer caso el auténtico empresario es el contratista, aunque los servicios se presten por cuenta del comitente, incluso, en su caso, en las dependencias de éste y con una cierta capacidad de intervención del mismo en el desarrollo de la prestación laboral. Sin embargo, el núcleo duro de los poderes organizativos y de control empresarial, así como el poder disciplinario, queda en manos del contratista. Por el contrario, en el art. 43 ET aquello que resulta trascendente es que el auténtico y real empresario es el cesionario, no el cedente.
Es característico de la externalización que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el...
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