La cesión de créditos futuros como método de financiación de infraestructuras públicas

AutorAntonio Herrera
CargoAbogado Del Departamento de Derecho Mercantil de Uría & Menéndez.
Páginas33-44

1. INTRODUCCIÓN

Los últimos años han sido testigos de un desarrollo significativo, en términos cuantitativos y de sofisticación, del mercado español de las infraestructuras públicas: se ha incrementado el volumen de contratación 1 y han surgido nuevas fórmulas de participación de los sujetos privados en la construcción, y, en ocasiones, también en la gestión, de estas infraestructuras.

Las causas que están detrás de esta evolución son de naturaleza diversa. Podemos apuntar aquí, entre otras: (i) el crecimiento económico experimentado desde la segunda mitad de los años ochenta; (ii) el ingreso de España en 1986 en la hoy Unión Europea y el consiguiente acceso a los fondos comunitarios; (iii) la incorporación de las Comunidades Autónomas, como nuevos oferentes, al mercado de las infraestructuras al hilo de la creciente descentralización de los centros de decisión política y de gestión administrativa; y (iv) más recientemente, la incorporación al ordenamiento jurídico, primero comunitario y después estatal 2, de normas que tratan de preservar la estabilidad presupuestaria y, en este sentido, limitan el endeudamiento del sector público al considerar el control del déficit como uno de los elementos que contribuyen al crecimiento económico sostenido 3.

Estos cambios en el entorno macroeconómico, político y presupuestario han tenido su reflejo en las modificaciones introducidas en el marco normativo de la contratación pública 4 y han dado lugar a la aparición progresiva de nuevos esquemas de colaboración público-privada (public-private partnerships) para facilitar el acceso de los sujetos privados a la construcción y gestión de equipamientos públicos, cuyo estudio (características generales, precedentes en otros ordenamientos jurídicos y viabilidad general) excede el ámbito de este análisis.

Al margen de estas nuevas estructuras de contratación, podemos señalar como pautas en la evolución de los proyectos de construcción de infraestructuras públicas: (i) la licitación de proyectos singulares por importes más elevados y con plazos de ejecución más largos, y (ii) el aplazamiento en el pago del precio de la infraestructura, al menos, hasta el momento de finalización de los trabajos de construcción.

Estas dos condiciones tienen un efecto inmediato sobre los operadores privados que acceden al mercado (constructoras, sociedades concesionarias u otras) al obligarles a contar con fuentes de financiación, propias o ajenas, que les permitan llevar a cabo las obras aun cuando su precio no se les satisfará hasta que se hayan completado.

Los fondos propios de estas empresas son limitados y, además, la optimización de la tasa interna de retorno de sus proyectos exige limitar el importe de los recursos propios empleados y, al mismo tiempo, alcanzar un grado de apalancamiento financiero eficiente. Por todo ello, las constructoras han de recurrir al mercado de crédito para obtener los fondos necesarios con que financiar sus trabajos de construcción. En definitiva, las constructoras ofertan un precio global por los proyectos a los que concurren que compensa sus gastos generales de construcción, los gastos financieros que les genera la estructura de financiación contratada con las entidades de crédito y su beneficio empresarial.

En este contexto, el empleo de formas de financiación bancaria tradicionales, básicamente préstamos y créditos, tiene un impacto relevante en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas constructoras al incrementar la cifra de su pasivo exigible y el importe de sus gastos financieros, lo que limita su capacidad de endeudamiento adicional y, en último término, de crecimiento futuro. En respuesta a estas preocupaciones, la cesión de derechos de crédito 5 y, en particular, de derechos de crédito futuros se ha empleado para la financiación de proyectos significativos durante los últimos años, permitiendo a las constructoras el acceso a los fondos necesarios para afrontar los costes de construcción al tiempo que se trata de evitar ese efecto negativo en sus estados contables.

2. ESQUEMA GENERAL Y MARCO NORMATIVO DEL NEGOCIO DE CESIÓN DE CRÉDITO FUTURO

2.1. Esquema general

La estructura habitual de financiación se configura en torno a la cesión sin recurso por la empresa constructora a una o varias entidades de crédito del derecho a cobrar el precio de la obra derivado del contrato suscrito con la Administración Pública 6. El contrato subyacente puede responder a una tipología diversa pero, en todo caso, preverá que el precio de la obra, o los gastos vinculados a ésta que sean reembolsables al inversor privado, se satisfaga una vez se haya completado la construcción de la infraestructura y ésta haya sido recibida por la Administración Pública 7. En cualquier caso, el análisis de la cesión de créditos futuros como estructura de financiación no se circunscribe a una específica modalidad de contratación pública, sin perjuicio de la relevancia que tiene en el marco de la cesión la legalidad y validez del contrato subyacente y el cumplimiento de las normas de contratación pública.

En el momento de acordar con la entidad de crédito la cesión, el constructor no es titular de un derecho de crédito sino de una expectativa de cobro frente a la Administración Pública. La cesión tiene por objeto, en definitiva, el derecho de crédito futuro, que nacerá en un momento posterior generalmente al tiempo de la recepción de la infraestructura.

Las entidades de crédito, por su parte, satisfacen a la empresa constructora el precio del derecho de crédito futuro mediante pagos parciales anticipados que se hacen coincidir con la finalización de distintos hitos de la construcción o con la expedición de relaciones valoradas 8. Estas relaciones valoradas son documentos de medición y valoración del trabajo realizado que sirven a la Administración Pública contratante, y, en un segundo plano, a las entidades de crédito, para conocer la marcha de los trabajos pero que no implican el nacimiento de derechos de crédito para el constructor ni, correlativamente, de obligaciones de pago para la Administración Pública.

Los pagos parciales se calculan generalmente sobre la base de las relaciones valoradas que los respaldan e incluyen un factor de descuento que responde al coste financiero asociado al pago anticipado del precio de la obra.

Una vez finalizadas las obras y recibida la infraestructura por la Administración Pública contratante, se produce el devengo del derecho a cobrar el precio de la obra, que se entiende nacido directamente en el patrimonio de las entidades de crédito sin que sea necesaria ninguna actuación adicional por parte de la empresa constructora cedente.

2.2. Marco jurídico general del negocio de cesión

La regulación sustantiva general de las cesiones de créditos se contiene en los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil («CC»). La cesión de los créditos mercantiles se regula en los artículos 347 y 348 del Código de Comercio («CCom») pero, salvo por lo que se refiere a la responsabilidad del cedente en supuestos de insolvencia anterior y pública del deudor cedido, que opera por ley en las cesiones de créditos civiles y se excluye, salvo pacto en contrario, en la cesión de créditos mercantiles, la regulación mercantil reitera las reglas generales contenidas en el CC.

Sobre la base de esta regulación, algo insuficiente, el legislador ha tratado durante los últimos años de dotar a ciertas operaciones de cesión de una mayor protección y flexibilidad. En este contexto debe entenderse la disposición adicional 3.ª de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital Riesgo y de sus Sociedades Gestoras («Ley 1/1999»), que establece un régimen de protección de las cesiones que cumplen determinados requisitos 9, entre los que se incluye que el crédito no surja frente a una Administración Pública, en relación con la aplicación del artículo 878.2.º CCom (hoy derogado en virtud de la disposición derogatoria única de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que ha sustituido el sistema de retroacción absoluta y relativa de la quiebra por el régimen de acciones rescisorias del concurso establecido en sus artículos 71 y siguientes). La misma disposición adicional establece con claridad la posibilidad de ceder créditos futuros de forma global y que esta cesión será oponible frente a terceros desde la fecha de la celebración del contrato de cesión siempre que ésta se acredite con arreglo a los artículos 1.218 y 1.227 CC o de algún otro modo admitido en derecho.

Existen, por último, algunas normas específicas contenidas en el artículo 100 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas («LCAP»), en torno a la cesión de derechos de cobro derivados de contratos administrativos. La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, modificó la redacción de este artículo para recoger expresamente la posibilidad de segundas y sucesivas cesiones de derechos y ampliar a la cesión de los derechos de cobro derivados de contratos administrativos la protección frente a los efectos del artículo 878.2.º CCom prevista inicialmente en la Ley 1/1999 siempre que se cumplan ciertos requisitos 10.

3. LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO DE CESIÓN

Se analizan a continuación los elementos configuradores del negocio de cesión de crédito futuro empleado habitualmente en estos esquemas de financiación.

3.1. Los sujetos de la cesión

Como regla general, los sujetos del negocio jurídico de cesión, entendiendo por tal el acto inter vivos celebrado entre un acreedor y otra persona con la finalidad de transmitir la titularidad de un crédito de uno a otra, son sólo el acreedor-cedente y el cesionario, sin que el deudor cedido sea parte de este negocio ni, en particular, tenga que manifestar su consentimiento (como se expresa claramente en el artículo 347 CCom).

3.1.1. La notificación de la cesión al...

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