STS 360/1997, 5 de Mayo de 1997

PonenteD. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES
Número de Recurso1481/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución360/1997
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de Juicio Declarativo Ordinario de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de dicha capital, sobre resolución de contrato, cuyo recurso fue interpuesto por D. Armando, representado por la Procuradora Dña. Isabel Fernández-Criado Bedoya, y asistido de la Letrado Dña. Mª del Carmen García Ruiz, en el que es recurrido D. Jose Pablo, representado por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, y defendida por la Letrado Dña. Consuelo Bernal Mengual , habiendo sido también parte DIRECCION000., no personada en este recurso. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1. El Procurador D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Armando, formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la mercantil "DIRECCION000." y contra D. Jose Pablo, en la que tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que a) Declare resuelto el contrato de fecha 7 de febrero de 1990 suscrito entre D. Armandoe DIRECCION000., sobre dación de terreno a cambio de otra construida, al que se refiere la presente demanda, por incumplimiento del mismo por la entidad DIRECCION000., y caso de que no se apreciara dicho incumplimiento, se decrete la resolución del mencionado contrato por imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación a que estaba obligada dicha entidad en la forma que fue pactada. b) Declare que el contrato de cesión de derechos celebrado el día 8 de mayo de 1991 entre DIRECCION000. y D. Jose Pablopor el que aquella cedía a éste los derechos y obligaciones dimanantes del contrato firmado por D. Armandoe DIRECCION000. el 7 de febrero de 1990, no obliga al Sr. Armandoal haberse realizado dicha cesión de derechos sin atenerse al contrato celebrado con el Sr. Armandoel 7 de febrero de 1990. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

  1. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció el procurador D. José Antonio Luna Moreno, en nombre y representación de D. Jose Pablo, quien contestó a la demanda suplicando se dictara sentencia por la que se desestime la misma, con imposición de costas a la parte actora.

    La mercantil DIRECCION000., fue declarada en rebeldía.

  2. - Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 8 de los de Murcia, dictó sentencia el 22 de septiembre de 1992 cuyo FALLO era el siguiente: "Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Armando, contra la mercantil DIRECCION000. y D. Jose Pabloy esposa, de ser casado, ésta a los solos efectos del art. 144 del R.H., debo declarar y declaro que el contrato de cesión de derechos celebrado el día 6 de Mayo de 1991, entre DIRECCION000. y D. Jose Pablo, por el que aquella cedía a este los derechos y obligaciones dimanantes del contrato suscrito por D. Armandoe DIRECCION000., de fecha 7 de febrero de 1990, no obliga al Sr. Armando. Y, así mismo, con desestimación del resto de los pedimentos de demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados citados de los mismos y ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO

Apelada la anterior sentencia por la representación de ambos litigantes, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia el 23 de abril de 1993 que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y estimamos respectivamente, los recursos de apelación interpuestos por Armandoy Jose Pablocontra la sentencia de 22 de septiembre de 1992, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Murcia en el sentido de absolver a los demandados de la demanda en su contra interpuesta por Armandoa quien se condena en las costas de primera instancia y con declaración de oficio para las de esta alzada; cúmplanse los arts,. 248.3 de la Ley orgánica 6/85 y art. 850 y 713 de la LEC.

TERCERO

1. Notificada la resolución anterior a las partes, se formuló recurso de casación por la representación de D. Armando, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692 párrafo cuarto de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones que fueran objeto de debate. Se considera infringido el art. 1124 del C. Civil. Segundo.- Al amparo del art. 1692 de la LEC, párrafo 4º, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueron objeto del debate. Se considera infringido el art. 1127 del Código Civil. Tercero.- Al amparo del art. 1692 de la LEC, párrafo 4º, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se considera infringido el art. 1.205 del C. Civil. Cuarto.- Al amparo del art. 1692 de la LEC, párrafo cuarto. Se considera infringido el art. 1248 del C. Civil.

  1. - Conferido traslado para impugnar el recurso, por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, se presentó escrito oponiéndose al mismo en su integridad, y suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar a la admisión del motivo cuarto del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

  2. - Examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa ha de partirse del contrato celebrado el 7 de febrero de 1990 entre D. Armandoe DIRECCION000, denominado de "Dación de Terreno a cambio de obra construida", por el cual el primero cedía y transmitía a la sociedad un trozo de terreno en termino de Murcia y la Inmobiliaria se comprometía a entregarle 541 metros de viviendas de las que construyese en el Polígono de Actuación donde radicaba la finca transmitida. En la cláusula c) se estableció que la parte compradora entregaría al vendedor la obra que le correspondía "en el plazo de cuatro años a partir de la licencia de obras y la correspondiente tira de cuerda, obligándose la parte adquirente a la solicitud de dicha licencia dentro del plazo de dieciocho meses"; en la F) que " pasado el plazo de entrega de la contraprestación", de no haberse hecho efectiva, el contrato quedaría sin efecto alguno, volviendo los terrenos al Sr. Armandoy abonándosele como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de veinte millones de pesetas; en la H), referente a gastos e impuestos, que serían de cuenta de la entidad adquirente o de la que en su derecho se subrogase; en la J) que D. Armandoquedaba obligado a trasmitir por escritura pública la propiedad del terreno en favor de la persona jurídica que designase D. Romeo(representante de la Inmobiliaria); y en la L) que esa transmisión de la finca a la nueva sociedad que designara D. Romeose haría en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha del contrato, es decir, del 7 de febrero de 1990. En 10 de septiembre de 1991 se comunicó notarialmente a D. Armandoque en 8 de mayo de 1991 DIRECCION000., había cedido a D. Jose Pablotodos sus derechos derivados del contrato de 7 de febrero de 1990, adjuntándole la oportuna copia. Por requerimiento notarial de 9 de octubre de 1991, D. Armandonotificó a DIRECCION000. y a D. Jose Pabloque ni reconocía ni se consideraba vinculado por el contrato de cesión de derechos y que daba por resuelto el contrato con DIRECCION000., por incumplimiento contractual de la misma y por imposibilidad sobrevenida de su obligación, refiriéndose a los plazos de 4 y 18 meses, a que la cesión había de ser a una sociedad y a que el suelo no era apto para la construcción de viviendas . El día 27 de febrero de 1992 presentó demanda contra DIRECCION000y D. Jose Pabloen el mismo sentido, es decir, que a) se declarase resuelto el contrato y b) que no le obligaba la cesión de derechos realizada el 8 de mayo de 1991. Se opuso el Sr. Jose Pabloy la Inmobiliaria fue declarada en rebeldía. El Juzgado desestimó todos los pedimentos, salvo que el contrato de 8 de mayo de 1991 no obligaba al Sr. Armando. Apelaron ambas partes personadas y la Audiencia, desestimando el recurso de D. Armandoy acogiendo el de D. Jose Pablo, absolvió a los demandados de la demanda.

Recurre en casación D. Armando.

SEGUNDO

El primer motivo, al amparo del nº 4º del art., 1692 de la LEC, como los que le siguen, acusa infracción del párrafo primero del art. 1124 del C. Civil, en cuanto establece que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", lo que pone en relación con la cláusula c) del contrato, que ha quedado transcrita, para concluir que el plazo de dieciocho meses para pedir la licencia de obras y correspondiente tira de cuerdas fue incumplido y que la sentencia recurrida, al calificarlo de "accesorio y complementario", afirmando que su cumplimiento "no afecta a la voluntad permutante de los otorgantes", desconoce su carácter de elemento esencial del negocio, tendente a fijar el "dies a quo", pasando después a atacar la afirmación de que el otorgamiento de la licencia "está vinculado a problemas de orden urbanístico que exceden de la voluntad de la demandada", ataque que pretende justificar con un nuevo examen de la prueba, incluyendo la testifical, la de confesión e, incluso, pretendiendo que a "DIRECCION000." ha de tenérsela por confesa.

El motivo ha de decaer porque saca de contexto algunas frases de la Audiencia, quien empieza por afirmar que ha de indagarse si el incumplimiento que se alega tiene tal importancia en la economía del contrato que justifique su resolución, al tener declarado el T.S.., en S. de 5 de mayo de 1953 que "este precepto ha de ser interpretado no de manera automática hasta el punto de que cualquier infracción, por mínima que sea conduce a la resolución del contrato, sino en sentido racional, lógico y moral, y no entra en juego cuando se trate de obligaciones que estando incorporadas a un contrato tienen un puro carácter accesorio o complementario en relación a aquellas prestaciones que constituyen el objeto principal del contrato", en cuya tesis se insiste en las de 2 de abril de 1992, 21 de septiembre de 1990, 10 de mayo de 1989, 22 de octubre de 1985, añadiéndose en la de 28 de febrero de 1986 que "para la resolución contractual autorizada por el art.,. 1124 del C. Civil es preciso que el incumplimiento sea grave", "revelador de una voluntad manifiesta y deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato (SS de 1 de diciembre de 1989, 13 de marzo de 1986, 28 de noviembre de 1985)". Quizá lo único que habría que añadir al resumen jurisprudencial, que se acepta íntegramente, es que no constituye incumplimiento el simple retraso (S. 13 de julio de 1985) y que el concepto de "voluntad deliberadamente rebelde", para no confundirlo con el dolo, puede sustituirse por el de frustrar las legítimas aspiraciones contrarias, siempre que no se limite a prestaciones accesorias (S de 5 de junio de 1989) o el fin del contrato (S de 18 de noviembre de 1983). Y es solo después de realizar dicha exposición cuando, ajustándose plenamente a su sentido, afirma que ".... la entrega de viviendas, prevista para el 7 de septiembre de 1995 (cláusula C del convenio), es la obligación fundamental de DIRECCION000., pues las demás cláusulas que el convenio recoge, al lado de la expresada, tienen carácter accesorio y complementario y su observancia no afecta a la voluntad permutante de los otorgantes, y si para acordar la resolución es necesario que una parte no cumpla su obligación principal, como el adquirente está todavía en plazo de cumplir su obligación, no puede afirmarse hoy su posición de incumplidor, pues incluso no hay imposibilidad sobrevenida dado que la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia informa en 9 de julio de 1992 (folio 92 de los autos) que en los terrenos objeto del proceso además de tener un uso global industrial sí están previstos los usos de viviendas, y en cuanto a la no solicitud de la licencia de obras, que se alega como principal de incumplimiento, aparte de su carácter accesorio respecto a la permuta acordada, es de notar que dicho otorgamiento está vinculado a problemas de orden urbanístico (pregunta 5ª de los testigos Sres., Jony Alexander) que exceden de la voluntad de la parte demandada, pero en todo caso, también puede ser obtenida al objeto de entregar las viviendas el 7 de septiembre de 1995 y poder dar por cumplido el contrato".

La lógica de cuanto antecede, su ajuste a cuanto tiene declarado este T.S., la imposibilidad de revisar nuevamente la prueba, la improcedencia de sustituir el criterio objetivo e independiente de la Audiencia por el subjetivo e interesado de la parte, que incluso da por hecho que ha de tenerse por confesa a DIRECCION000, cuando ello constituye facultad del juzgador de instancia (art. 593 LEC), sin acceso a la casación, son otras tantas razones para la desestimación mas arriba anunciada.

TERCERO

El motivo segundo considera infringido el art. 1127 del C. Civil en cuanto que en las obligaciones a término ha de entenderse el mismo establecido en beneficio del acreedor y del deudor, pues otra cosa significaría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, con infracción del art. 1256 del C. Civil, refiriéndose ahora tanto al plazo de 18 meses aludido en el motivo anterior, como al de 4 meses al que se refiere la cláusula L) del contrato, además de no haberse hecho la cesión a una persona jurídica.

También este motivo ha de perecer, pues que, por todas las razones expuestas en el anterior, la solicitud de licencia en el término de dieciocho meses tenía mero carácter instrumental respecto a la auténtica contraprestación de entrega de 541 metros de viviendas construidas, que había de realizarse el 7 de septiembre de 1995 (creemos hay un simple error material y que la fecha ha de entenderse como el dia 7 de agosto del propio año), según se aprende de la simple lectura de las cláusulas contractuales, incluida la F), tanto en su literalidad como en el sentido (intención) que de ellas se desprende. En relación al resto del motivo, ha de tenerse en cuenta que la Audiencia, en su fundamento de derecho tercero, enfrenta el problema tanto respecto al transcurso de los cuatro meses como en cuanto a la cesión del contrato a persona física y no jurídica; dice así: ".... sin embargo, el conjunto de la prueba y en especial los testigos Sres. Jonque intervino como Corredor en las operaciones y Sr. Alexander, aseguran en las preguntas 2ª y 3ª que el Sr. Armandoestuvo de acuerdo con esta subrogación y en consecuencia, con sus propios actos autorizó el incumplimiento de las cláusulas J y L del acuerdo de 7 de febrero de 1990, que quedaron por tanto sin efecto, por lo que ha de rechazarse tal extremo de la demanda interpuesta". Quiere decirse que, al socaire de la denuncia como infringido del art. 1127, se pretende nuevamente convertir la casación en una tercera instancia, prescindiendo de la valoración probatoria realizada por la Audiencia en uso de facultades que le son propias, pero sin alegar norma de hermenéutica tasada alguna que se considere infringida, de manera que, al existir un nuevo convenio (novación subjetiva) ha de respetarse en virtud del "pacta sunt servanda" (art. 1091 del C.C), el "favor negotii" y los arts. 1255 y 1258 del C.Civil, en no menor medida que del art. 1125 en su párrafo primero, porque el plazo esencial para el cumplimiento de la obligación no se cumplía hasta el 7 de agosto de 1995 y en cuanto al resto prestó el acreedor su consentimiento.

Y por las mismas razones ha de desestimarse el motivo siguiente, que denuncia infracción del art. 1205 del C.Civil, pues, haciendo supuesto de la cuestión, mantiene que el Sr. Armandono prestó su consentimiento, cuando la Audiencia dice lo contrario y no por presunciones, sino por prueba testifical, cual reconoce el propio recurrente, de modo que solo ha de recordarse que si la novación subjetiva exige siempre el consentimiento del acreedor (SS de 29 de marzo, 3 de mayo y 23 de junio de 1989), tal consentimiento puede ser prestado incluso mas tarde, como se viene repitiendo desde la S. de 16 de junio de 1908, bastando que lo manifieste en cualquier forma y momento.

CUARTO

El último motivo, también con amparo procesal en el nº 4º del art. 1692 de la LEC, afirma que toda la sentencia impugnada se basa en la prueba testifical y que se ha infringido el art. 1248 del C.C., que entiende puede denunciarse como error de derecho. Lo curioso del caso no es solo que el recurrente no lo pusiese como primer motivo, pues es claro que quería evitar que su desestimación arrastrase la de todos los demás, maniobra detectada desde el primer momento, a pesar de lo cual se ha querido dar respuesta a todos ellos; lo más chocante, repetimos, es que afirma conocer la doctrina jurisprudencial que considera al art. 1248 "como simple precepto admonitorio dirigido a Jueces y Tribunales y cuya infracción no es combatible en casación", para mantener a continuación que, suprimido el error de hecho por Ley 10/92, de 30 de abril, debe subsistir el error de derecho en materia de prueba " por infracción de las normas legales que regulan la carga de la prueba o la apreciación tasada de determinados medios probatorios".

El motivo, claro es, ha de ser rechazado, pues respecto a la prueba testifical ninguna innovación ha introducido la Ley 10/92. Antes no se podía alegar como fundamentación del error de hecho por no ser prueba documental, aunque para su constancia en autos "se documentase", pero tampoco como error de derecho por no contener norma probatoria de valoración tasada, aunque, como ahora, existiese la posibilidad de alegar tal error; así, ya las sentencias de 11 de febrero, 7 de mayo y 7 de diciembre de 1982 decían que los arts. 659 y 670 LEC y 1248 C.C no podían dar lugar por su contenido a la conculcación de precepto de valoración probatoria de obligada observancia, ya que atribuyen al Juzgador de instancia la valoración discrecional de la prueba testifical conforme a las reglas de la sana critica, no codificadas. Efectivamente, tales preceptos no contienen reglas de valoración probatoria tasada, poseyendo solo carácter admonitivo, no preceptivo, aparte de que las reglas de la sana critica a que se refiere el art. 659 LEC tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva (SS, entre muchas otras, de 5 de marzo, 5 y 19 de octubre y 8 de diciembre de 1981; 31 de octubre y 26 de diciembre de 1983; 17 de febrero de 1984; 8 de mayo y 16 de septiembre de 1986; 8, 13 y 14 de julio de 1987; 2 de diciembre de 1988; 16 de febrero , 1 y 20 de julio de 1989). En definitiva: la casación sigue sin ser una tercera instancia, la prueba testifical sin acceso a ella, ni por error de hecho ni de derecho, y los preceptos citados conteniendo simplemente una admonición, consejo o exhortación, eso sí, muy sabia, y mas en los mementos actuales, aunque no pueda radiarse de la Ley la prueba testifical.

QUINTO

Por imperativo legal (art. 1715, párrafo último LEC), las costas han de imponerse al recurrente, sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de D. Armando, contra la sentencia dictada, en 23 de Abril de 1993, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia; condenamos a dicho recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia; devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .L. Martínez-Calcerrada Gómez.- A. Gullón Ballesteros.- E. Fernández-Cid de Temes.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández- Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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