Nombramiento de cargos en una Sociedad Anónima
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.
El nombramiento y cese de cargos corresponde a la Junta general.
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Contenido
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El artículo 210 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) admite todos los sistemas en orden a la administración de la sociedad: se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
A partir del dos de octubre de 2011, en los estatutos de todas las sociedades de capital se pueden prever diversos sistemas de organizar la administración (según la Ley 25/2011 de 1 de agosto, que unifica el sistema con las sociedades de responsabilidad limitada.)
Los estatutos fundacionales de la sociedad anónima ya existente antes de la modificación legislativa indicada debieron optar por un sistema concreto; si ahora se quiere escoger otro sistema de administración deberán modificarse los estatutos, sea para admitir las diversas alternativas o sea para escoger un nuevo.
Requisitos para ser administradorEn general:
La aptitud para ser administradorEl art. 213 LSC prohíbe que sean administradores:
- Los menores de edad no emancipados,
- Los judicialmente incapacitados, (léase ahora para los territorios regidos por el CC: discapacitados dependiendo de la resolución judicial y su capacidad de discernimiento según la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y en Cataluña dependerá de las medidas de asistencia a que se refiere el DECRETO LEY 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, en vigor el 3 de septiembre de 2021.
- Las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso
- Los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
- Los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate,
- Los jueces o magistrados
- Las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.
La Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios – y otras normas - ha añadido un número 3 al art. 213 LSC que dice:
3. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, podrá tomarse en consideración cualquier inhabilitación o información pertinente a efectos de inhabilitación vigente en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Altos cargos: La Ley 12/1995, de 11 de Mayo que regulaba las incompatibilidades de altos cargos para formar parte del órgano de administración de cualquier sociedad, fue derogada por la Ley 5/2006 de 10 de abril y ésta, a su vez, por la actual ley 3/2015 de 30 de marzo; hay, además, en algunos casos, normas autonómicas aplicables.
Pero, salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio (art. 212 LSC, - antes art. 123.2 LSA.-
La prohibición al administradorDispuso la redacción original del art. 230 LSC que los administradores no podían dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto debían realizar la pertinente comunicación. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición. La dispensa exige, según el art. 199 LSC el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo ha dado nueva redacción al art. 230 de la LSC, recogiendo ahora la letra f) de la nueva redacción del art. 229 de la LSC la prohibición de «desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad».
Advierte la Sentencia nº 781/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 26 de Diciembre de 2012: [j 1]
Conflicto de intereses del administradorPara que se dé el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (art. 52.1 LSRL - léase aquí art. 230 de la LSC)-, que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social.
Los artículos 225 y siguientes de la LSC regulan los deberes y prohibiciones que afectan al administrador, en especial el art. 229 trata de evitar los conflictos de intereses. Estos preceptos han sido redactados de nuevo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (entró en vigor el 24 de diciembre de 2014); como dice la Exposición de Motivos
Se reforma el tratamiento jurídico de los conflictos de interés que en adelante pivotará sobre estos dos elementos: el primero consiste en establecer una cláusula específica de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés, para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada. El segundo se refiere al establecimiento de una presunción de infracción del interés social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o de los socios incursos en un conflicto de interés.
Advierte la STS 613/2020, 17 de Noviembre de 2020 [j 2] que, conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena.
La autorización o dispensa a los administradores en caso de posible conflicto de intereses no exige mayoría especial cuando se trata de una sociedad anónima, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de responsabilidad limitada (en estas sociedades, el art. 199 LSC exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.)
La Ley 5/2021, de 12 de abril - en vigor el 3 de mayo de 2021 - ha modificado, entre otros, el art. 225.1 de la LSC diciendo:
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y...
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