Arbitraje ante el centro internacional para el arreglo de diferencias en materia de inversiones. Responsabilidad patrimonial del estado por actos de una sociedad de desarrollo industrial

AutorRafael Andrés León Cavero
CargoAbogado del Estado en la Subdirección General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía
Páginas551-589

    i>Escrito elaborado por don Rafael Andrés León Cavero, Abogado del Estado en la Subdirección General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, y Agente del Reino de España ante el CIADI.

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El Abogado del Estado, en la representación que ostenta del Reino de España por ministerio de la Ley 2, en el procedimiento citado ut supra, ante el Ilmo. Tribunal comparece y, como mejor proceda en derecho, dice:

Que mediante el presente escrito formaliza el memorial de contestación previsto en el artículo 31.1.a) de las Reglas de Arbitraje, comenzando por sentar la siguiente:

Relación de hechos

( . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .)

En base a los anteriores hechos, entendemos adecuada la siguiente: Page 552

Declaración de derecho aplicable

La declaración de derecho aplicable se expondrá en dos secciones. La primera se destina a examinar las excepciones de carácter procesal a la jurisdicción del Ilustrísimo Tribunal. La segunda, a la aplicación del derecho que debe decidir la cuestión en cuanto al fondo, para el caso -que entendemos respetuosamente improcedente- en que sean desestimados los argumentos de la sección anterior.

Tal y como establece el artículo 42 del Convenio, se realizará la exposición con base al derecho del Reino de España y las normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables.

Sección primera
Jurídico-procesal

PREVIO.-Presupuestos procesales para que tenga jurisdicción el Ilustrísimo Tribunal Arbitral del CIADI.

De acuerdo con el artículo 25 del Convenio:

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.

De lo anterior se concluye que existen tres tipos de requisitos que simultáneamente deben concurrir para que nazca la jurisdicción del Centro, a saber:

a) Subjetivos: Que las partes enfrentadas sean el nacional de un Estado contratante y otro Estado contratante.

b) Objetivos: Que la controversia sea de naturaleza jurídica y surja directamente de una inversión.

c) De actividad: Que las partes se hayan sometido por escrito a la jurisdicción del Centro.

Cuando son varias las diferencias que se someten a la consideración del Centro, estos requisitos deben concurrir en cada queja que se presenta, aunque se traten acumuladamente por existir identidad subjetiva de partes (demandante y demandado). En el caso que nos ocupa son varias las irregularidades que generan la queja del señor Inversor extranjero contra diversas personas (físicas y jurídicas), por lo que los requisitos deben cumplirse respecto de cada una de ellas.

A continuación se razonará que no concurren simultáneamente los anteriores presupuestos en ninguna de las diversas quejas que presenta la Page 553 parte demandante al Centro, de manera que no puede entenderse válidamente construida la relación jurídico-procesal. Respetuosamente entendemos que el Centro, en consecuencia, carece de jurisdicción.

I Ausencia de los requisitos subjetivos

I.1 El señor Inversor extranjero sólo puede reclamar en relación a las controversias derivadas de las inversiones que hiciera como persona física. Quedan excluidas de la jurisdicción del Centro las reclamaciones referidas a derechos y obligaciones de EAMSA.

Desde el punto de vista de las cualidades subjetivas de la parte demandante la jurisdicción del Centro puede surgir cuando se trata de una persona física o jurídica de nacionalidad distinta a la del Estado en que se realiza la inversión (legitimación ad processsum, o legitimación general para comparecer en todo proceso arbitral ante el CIADI). Pero la jurisdicción queda limitada al ámbito de la inversión de que es titular el demandante, no la que pueda realizar una persona física o jurídica distinta que no ostenta la cualidad de extranjero en dicho país. Solo se posee legitimación ad causam -legitimación concreta para este específico procedimiento arbitral- cuando se accionan los propios derechos, no los de un tercero. Y el artículo 25 del Convenio liga el ámbito de legitimación (ad processum y ad causam) de la parte demandante al de jurisdicción del Tribunal. Sólo en la medida que el actor acredite que es un inversor extranjero y ciña su petitum a intereses legítimos de los que sea titular directo, el Tribunal Arbitral podrá entrar a conocer de la demanda.

Cuando el señor Inversor extranjero decide invertir en España tiene varios caminos para hacerlo. El primero es el de invertir como persona física, como un empresario individual. Esta opción comporta la responsabilidad patrimonial universal del inversor ya que el artículo 1911 del Código Civil español -recogiendo un principio jurídico-privado prácticamente universal- establece que:

Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

En este caso se recibe directamente en su patrimonio personal todos los beneficios de la inversión productiva, pero también responde con dicho patrimonio de todas las obligaciones contractualmente asumidas. También resultaría legitimado para formular reclamaciones judiciales o arbitrales en relación a cualquier controversia que surgiera de la inversión.

Por el contrario puede optar por invertir a través de una persona jurídica, una sociedad mercantil de un tipo que permita 3 o no limitar la responsabilidad del accionista 4. Ésta puede ser de nacionalidad argentina (por Page 554ejemplo una sucursal en España de la empresa argentina Cloretil s.a.i.c.i.f.) o española. Si se elige una forma social adecuada -tal y como se hace en este supuesto concreto- la responsabilidad se limita frente a terceros, pues de todos los derechos y obligaciones contraídos por la sociedad sólo responde el patrimonio social, no el personal del socio. Pero en este caso el inversor persona física solo se encuentra legitimado para hacer reclamaciones que versen sobre la compra y venta de las acciones, u otros negocios jurídicos que haya celebrado en relación a su propio patrimonio. Las reclamaciones referentes a derechos y obligaciones contraídos por la sociedad mercantil sólo pueden ser ejercitadas por ésta, persona jurídica propia e independiente 5, que es su titular.

El señor Inversor extranjero canaliza la inversión a través de EAMSA, sociedad anónima de nacionalidad española. En efecto el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo sucesivo LSA), establece que:

«1. Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en el territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

2. Deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

En los Estatutos Sociales (tomo I de la documental) consta que se fija un domicilio social en España, y se declara expresamente aplicable la LSA. Pudo haberse creado simplemente una filial de la sociedad argentina principal o una sociedad española que no limitara la responsabilidad patrimonial de los socios, pero se prefiere constituir una sociedad anónima por acciones de nacionalidad española. Se beneficia el señor Inversor extranjero de esta circunstancia para limitar su responsabilidad en caso de fracaso del negocio 6, pues si existiera sociedad matriz ésta podría llegar a responder de las deudas de la filial o si la forma societaria fuera colectiva respondería personalmente del posible resultado negativo del negocio 7. Page 555

Por lo tanto, se distinguen claramente dos inversiones: a) La inversión personal -típicamente financiera- del señor Inversor extranjero que consiste en suscribir y desembolsar el 70 por 100 acciones de una sociedad anónima española EAMSA, obligarse ante SODI X S. A., a recomprar el 30 por 100 restante y prestar dinero a la sociedad española EAMSA; b) La inversión de EAMSA -típicamente productiva-, encaminada a la apertura y explotación de una fábrica química.

A preguntas expresas de esta parte en la primera comparecencia el letrado del señor Inversor extranjero aclaró que exclusivamente actuaba en nombre y representación del mencionado como persona física. En consecuencia, su ámbito de representación y legitimación en el proceso se limita a quejas relacionadas estrictamente con lo que es la inversión personal del señor Inversor extranjero en España. Correlativamente la jurisdicción del Centro sólo puede limitarse al examen de litigios que, cumpliendo el resto de los presupuestos procesales (subjetivos, objetivos y procedimentales), se limiten hechos que afectan a la inversión financiera del señor Inversor extranjero.

No podía ser de otra manera pues los...

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