STS, 22 de Diciembre de 2008

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón contenía como hechos probados: "PRIMERO.- La demandante, Rosa, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., antes Autoservicio Superama, S.A., en virtud de contrato de trabajo temporal posteriormente convertido en indefinido, desde el 17 de marzo de 1989, con la categoría profesional de Dependienta, en el centro de trabajo que aquél tiene en Gijón, calle Marqués Urquijo, 15, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 35,43 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras, con sujeción al Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias. SEGUNDO.- Por comunicación de 28 de julio de 2006, la demandada puso fin a la relación laboral, con efectos de la fecha de recepción de la carta de despido remitida a la actora a medio de burofax, recibido en la misma data, y que dada su extensión se da por reproducida, en la que se le imputaba haberse apoderado de tres yogures, 1 litro de leche y un paquete de pan de molde, sin abonar su precio, mintiendo a sus superiores al ser preguntada sobre tales hechos. TERCERO. El día 25 de julio de 2006, sobre las 21,25 horas, Gloria y Jose Ignacio, Supervisores de zona de la empresa demandada, procedieron a efectuar en el centro de trabajo en el que prestaba su servicios la actora un registro control consistente en solicitar a los empleados que habían efectuado alguna compra en el establecimiento el correspondiente ticket, siendo éstos la demandante y Octavio. Este control se realizó a presencia también del Encargado del centro Eusebio, y de otros tres trabajadores que no llevaban compra, pudiendo apreciar que mientras el segundo disponía del oportuno ticket en el que figuraban reseñado todos los productos que llevaba en la bolsa, la actora carecía del mismo, siendo los productos que ésta llevaba, un yogur Danone Bio desnatado con frutos rojos, un yogur Danone desnatado fibra ciruela claudia, un yogur Danone desnatado Bio con piña, un litro de leche Polesa Entera y una unidad de pan Silueta molde pequeño. Preguntada por la razón por la que su compra no adjuntaba el ticket como era preceptivo, la actora alegó que la compra la había realizado una sobrina suya, quien se lo había llevado. Verificadas las ventas realizadas a lo largo del día en el ordenador de la tienda en el registro diario de compras, los supervisores comprobaron como dos de los productos hallados en la bolsa, en concreto, el yogur Danone Bio desnatado con frutos rojos y el yogur Danone desnatado fibra ciruela claudia, no habían sido vendidos a lo largo del día. La actora en ese día había realizado compra en la carnicería y en la pescadería del centro de trabajo, constando en autos el correspondiente ticket, para cuyo pago hizo uso de la tarjeta El Arbol. La trabajadora no aportó después de tales hechos el ticket que aseguraba hallarse en poder de su sobrina. CUARTO. La actora no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. QUINTO. Presentó la oportuna papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 21 de agosto de 2006. Citadas las partes para la celebración del acto de conciliación el 29 de agosto de 2006 a las 10.00 horas, si bien compareció la empresa no lo hizo la trabajadora, por lo que ante su falta de asistencia se acordó el archivo. En la misma fecha se presentó la actual demanda, siendo requerida la demandante para que en plazo de 15 días acreditase la celebración o intento de celebración del acto de conciliación, aportándose el 29 de septiembre acto de conciliación celebrado el 7 de septiembre con el resultado de sin avenencia".

El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dª Rosa contra GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 28 de julio de 2006, condenando a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A., a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, lo readmita en su mismo puesto de trabajo o la indemnice en la suma de 27.768,26 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como, en cualquier caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 35,43 euros diarios."

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Grupo El Arbol Distribución y Supermercados S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón dictada en los autos seguidos por Despido a instancia de Doña Rosa, y en consecuencia revocamos dicha resolución absolviendo a la empresa recurrente de las peticiones de la demanda. Dése al depósito constituído el destino legal.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 19 de enero de 2001 (Rec. 6945/2000 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo 26 de julio de 2007. En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 59.3 del RDL 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y 63, 81.2 y 103.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por providencia de esta Sala dictada el 10 de julio de 2008, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de diciembre de 2008.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de mayo de 2007, con revocación de la de instancia, ha declarado caducada la acción de despido, absolviendo a la parte demandada de la pretensión frente a la misma formulada.

En el supuesto enjuiciado, la empresa comunicó, a la actora, el despido el día 28 de julio de 2006 y esta presentó papeleta de conciliación el 21 de agosto siguiente, aunque no compareció al acto de conciliación señalado para el día 29 de agosto de tal mes, si bien presentó ese mismo día la demanda ante el Juzgado de lo Social, que requirió a la demandante para que acreditara en el plazo de 15 días la celebración o intento de celebración del acto de conciliación. El 29 de septiembre dicha parte presentó certificación del acta de conciliación intentada sin avenencia, de 7 de septiembre de 2006, habiéndose presentado la papeleta el anterior 30 de agosto.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la demandante declarando que la acción no había caducado al haber sido presentada la demanda antes de transcurrir el plazo de caducidad, y, aplicando la tesis gradualista, declaró el despido improcedente. Frente a esta resolución la empresa interpuso recurso de suplicación, que articuló en dos motivos: el objeto del primero "se centró en que se determine la "caducidad de las actuaciones, ya que la papeleta de conciliación fue presentada el día vigésimo segundo hábil después del despido"; en el segundo impugnó la aplicación de la tesis gradualista. El recurso fue estimado por la sentencia, hoy recurrida, que fundamentó su pronunciamiento en el dato de que la primera papeleta de conciliación no tenía efectos interruptivos, al no haber comparecido la demandante al acto de conciliación, y que cuando se presenta la segunda papeleta el 30 de agosto habían transcurrido 22 días hábiles desde el despido. Consecuentemente a esta declaración no entró a conocer del fondo del asunto.

2. La parte demandante ha recurrido en casación para la unificación de doctrina, proponiendo de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de enero de 2001, que anula la sentencia de instancia que había apreciado de oficio la caducidad de la acción de despido.

   En este caso el actor acudió al centro de trabajo en fecha 26 de julio de 1999 y lo encontró cerrado; presentó demanda el 19 de agosto de 1999 ante el Juzgado, que le requirió para que acreditara en 15 días la celebración o intento de celebración del acto de conciliación. El 17 de septiembre presentó el actor la papeleta de conciliación celebrándose el acto de conciliación sin efecto el 18 de octubre de 1999.

3. Un examen de las sentencias en comparación permite concluir, como igualmente dictaminó el Ministerio Fiscal, que en el presente caso concurre el presupuesto de contradicción en los términos exigidos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). En efecto, la controversia litigiosa contradictora se centra en determinar las consecuencias jurídicas derivadas del hecho de que la demanda en reclamación de despido se presenta ante el Juzgado de lo Social dentro del plazo de caducidad de veinte días exigido por el artículo 59 ET, en tanto que la papeleta de conciliación y posterior acto de conciliación sin avenencia se produjeron con posterioridad al plazo de caducidad, en virtud de la advertencia y requerimiento, realizado por el Juzgado de lo Social, que fue cumplido en sus debidos términos. Sobre estos hechos, esencialmente iguales en la sentencia recurrida y contraria, se han dado pronunciamientos contrarios, por lo que concurre, en el presente caso, el presupuesto procesal de contradicción exigido por el artículo 217 LPL para la viabilidad del recurso de unificación doctrinal. No enerva la contradicción el hecho de que en el supuesto referente al demandante, éste no acudiera al primer intento de conciliación, pues ello lo que determinó fue, conforme al artículo 66.2 LPL, tener "por no presentada la demanda, archivándose todo lo actuado", y la actuación posterior del Juzgado de lo Social que, detectado el defecto, acordó la subsanación por providencia que no fué recurrida. Tampoco es relevante al efecto de contradicción, que la demanda en reclamación de despido se presentara, acorde a lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS de 18 de julio y 27 de septiembre de 2001 ) dentro de las 15 horas siguientes al día del vencimiento del plazo para la presentación, pues admitida provisionalmente la demanda y cumplimentado debidamente el requerimiento judicial para la subsanación del defecto, el núcleo matriz de la cuestión se centró en lo expuesto al principio, siendo de resaltar, como antes se ha expuesto, que la empresa en el recurso de suplicación, y a pesar de la fundamentación de la sentencia recurrida en la aplicación del artículo 135.1 LEC, en cuanto a la admisión de la demanda, ninguna alegación hace al efecto, y que la sentencia basa y apoya su decisión en el dato de que en la fecha de presentación de la segunda papeleta de conciliación había transcurrido, el plazo de caducidad, sin realizar alusión alguna a la demanda admitida por la vía del artículo 135 LEC.

Un examen adecuado del asunto hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

1. La conciliación, contemplada desde el proceso (al margen, pues, de su resultado: con avenencia, que encierra una transacción, o sin avenencia, que supone el cumplimento del presupuesto de carácter preprocesal) ha tenido y tiene, en el ordenamiento jurídico laboral carácter obligatorio. En este sentido el artículo 63 LPL establece que "será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente" Esta actividad tendente a intentar ante un órgano público una transacción sobre intereses contrapuestos constituye -salvo en los casos exceptuados que se enumeran en el artículo 64 LPL - como antes se ha avanzado, un requisito o presupuesto procesal, y, como tal, controlable de oficio.

   El efecto que produce la actividad de presentación de la solicitud de conciliación, según el artículo 65.1 de la LPL, es suspender los plazos de caducidad e interrumpir los de prescripción, cuyo plazo "se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado" y "en todo caso, transcurridos treinta días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite".

   Mención de especial relieve y consideración por su relación con el caso que nos ocupa es el artículo 65.1 LPL expresivo de que "cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación no compareciese el litigante ni alegase justa causa se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado". Y decimos que este precepto adquiere singular importancia en el supuesto litigioso, porque la sentencia impugnada se ampara en el mismo para declarar que la acción en reclamación de despido actuado por el recurrente ha caducado. Así declara, literalmente, la sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Tercero: "De las circunstancias reseñadas en el anterior apartado se desprende que la actora tenía el plazo de 20 días hábiles, a partir del día siguiente a la recepción de la notificación de despido, para interponer su demanda de despido; plazo que no quedó interrumpido por la primera papeleta de conciliación presentada el día 21 de agosto de 2006 ya que al no comparecer a la vista señalada para su celebración no se produjeron los efectos interruptivos de aquel plazo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; por lo que cuando presenta nueva papeleta de conciliación el día 30 de agosto han transcurrido 22 días hábiles -es decir descontados los sábados, domingos y festivos existentes entre el día 29 de julio, siguiente a la notificación del despido, y el mencionado día 30 de agosto- por lo que frente a lo que se afirma en la sentencia de instancia la actora tenía caducado su acción cuando presenta su demanda, que además no venía acompañada de dicha conciliación que se celebra después de presentada la demanda que lo fue el día 29 de agosto."

2. Ahora bien la sentencia impugnada no realiza consideración alguna sobre el hecho de que la demanda en reclamación de despido se presentó en el órgano jurisdiccional, dentro del plazo de 20 días exigido por el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ni tampoco sobre el dato de que el Juzgado de lo Social que admitió a trámite la demanda, conforme a las facultades exigidas por el citado artículo 81 de la LPL, advirtió al actor despedido de la falta del acto de conciliación y le concedió un plazo para su subsanación, que fue debidamente cumplimentado por el trabajador. Y, precisamente, bajo estas mismas circunstancias, la sentencia "contraria" contiene un pronunciamiento diferente. Argumenta esta sentencia de contraste (Fundamento de Derecho Tercero) que "habiéndose interpuesto la demanda de despido con anterioridad a la papeleta de conciliación y a los efectos de establecer una posible caducidad de la acción, ha de estarse a la fecha de presentación de la demanda ante el juzgado de lo social por ser este el momento en el que se actúa contra la decisión empresarial de proceder a la extinción del vínculo laboral, con independencia de las consecuencias que ulteriormente pudieren derivarse de la necesaria subsanación del defecto de falta de conciliación previa" y que "el requisito de procedibilidad que supone la exigencia de agotar la vía previa al proceso judicial, no determina que para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido haya de estarse a la fecha de la papeleta de conciliación, cuando la demanda judicial es anterior y se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes al cese del trabajador, siendo en tales supuestos este momento el que debe tenerse en consideración, toda vez que con la interposición de la demanda se está realmente ejercitando la acción contra la decisión empresarial y poniendo de manifiesto la voluntad del trabajador de impugnarla en plazo hábil y eficaz".

3. La Sala considera que la doctrina correcta es la mantenida en la sentencia "contraria" en virtud de las consideraciones siguientes:

   a).- El artículo 56 ET preceptúa que: "El ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido" y que "el plazo de caducidad quedará interrumpido (con mejor técnica jurídica la L.P.L. habla de suspensión, pues, conforme a dicha técnica la caducidad suspende el plazo, que posteriormente se reanuda, en tanto que la prescripción interrumpe y abre de nuevo el plazo por entero) por la presentación de la solicitud de conciliación", pero no dice, en forma alguna, que la acción caduca cuando, dentro del plazo de caducidad, y abstracción hecha de que se haya acudido o no al órgano administrativo competente para conocer de la papeleta de conciliación y su tramitación, el trabajador haya presentado su demanda ante el órgano jurisdiccional.

   Es más, si en los casos generales los defectos, omisiones o infracciones en que haya podido incurrir la demanda implica la no admisión del escrito inicial del proceso hasta que no se subsane el defecto "dentro del plazo de cuatro días " a que se refiere el artículo 81.1 LPL, cuando se trata de no aportación de la certificación del actor de conciliación, el legislador adopta una solución distinta, pues, conforme el apartado 2 del precepto citado, "el Juez admitirá provisionalmente la demanda" y "deberá, no obstante, advertir al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, bajo apercibimiento que de no hacerlo así se archivará la demanda sin más trámite".

   b).- La citada norma relativa a la subsanación de la falta de certificación del acto de conciliación, dictada en términos mas amplios y generosos que los prescritos sobre los defectos generales del artículo 81.1 LPL, quizá sea debida a "compensar", de alguna manera, el retraso, que la conciliación obligatoria ante un órgano administrativo supone al ejercicio del derecho a la jurisdicción y a la obtención de tutela efectiva judicial (cabe referir que el TC ha examinado, en varias ocasiones, la conciliación previa, la que ha admitido ser conforme a la Constitución; por todas STC 11/1988, de 2 de febrero ). Lo específico de esta norma es el plazo y el contenido de la propia subsanación. El plazo se eleva de cuatro a quince días y el contenido de la subsanación se concreta en una actividad del demandante consistente en que, dentro del citado plazo, se presente la solicitud de conciliación ante el SMAC, se celebre el acto y se aporte al Juzgado la certificación del acto de conciliación.

En virtud de lo expuesto procede estimar el presente recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, pero toda vez que la Sala de suplicación no ha entrado a conocer del fondo del asunto procede remitir los autos a esta Sala, para que con libertad de criterio, y partiendo ya, del dato de que no existe caducidad en la acción ejercitada de despido dicte nueva sentencia entrando a conocer del fondo del asunto. Sin costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 231 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.